中盈**公司,广东**限公司与佛山市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月12日受理后，依法组成合议庭，于同年12月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张*到庭参加诉讼，被告没有到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2012年，因佛山市南海区大沥镇金贸大道的“新都会”项目装修改造需要，两原告达成合作，分别将相关的八个装修改造工程发包给被告，并签订相应的施工合同。合同签订后，被告未积极施工，仅完成相关工程的少部分工作，并于2012年11月在未结算的情况下突然停工、消失不见。此时，两原告已共计向被告支付工程款3750750元。2013年1月，施工班组在新都会项目闹事，称被告将工程分包给他们并且欠付工程款。2013年1月底，在佛山市南海区人力资源和社会保障局大沥分局、佛山市**国土城建和水务局、佛山市南海区**信访维稳办公室的处理及主持下，两原告的代表与梁**班组、温初善班组、徐**、陈**班组、李学良班组、李**班组共六个施工班组签署了工程量统计清单，将被告已完成的工程量进行统计。2013年3月14日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出《劳动保障涉嫌犯罪案件情况的调查报告》，认定“佛山市**有限公司将工程分包给7个没有施工资质的小包工头”。（注：除上述六个班组外，第七个班组为黎格，从事设计工作，未实际参与工程建设施工）。两原告认为被告未经同意并且违法将所有工程肢解分包，超额收取两原告的工程款后消失不见，违反了合同约定，严重损害两原告的权益，依法应当承担返还工程款及相应的法律责任。请求判令：1、被告向两原告返还工程款1000000元（最终以两原告已付工程款总额减去法院委托第三方评估鉴定机构评估被告工程造价总额计算确认为准）及利息（以工程款为本金按中**银行同期贷款利率计至法院生效判决确定被告应付工程款之日止，自2012年11月15日暂计至2014年7月20日为103117.8元，详见违约金计算表）；2、本案的诉讼费用、鉴定费用全部由被告承担。

被告辩称

被告没有答辩。

诉讼中，原告提供下列证据：

1、施工合同书（工程名称：中盈**中心工程）原件1份，用以证明中**司将中盈**中心工程发包给被告，该工程实行20万元总价包干（含税）。

2、施工合同（工程名称：新都会外墙装饰装修工程）原件1份，用以证明中**司将新都会七八九层外墙装修工程发包给被告，该工程实行92万元总价包干（不含税）。

3、施工合同（工程名称：新都会七、八、九楼室内装修工程）原件1份，用以证明信**司将新都会七八九楼室内工程发包给被告，该工程实行300万元总价包干（含税）。

4、新都会西南门室内装修改造工程施工合同协议书原件1份，用以证明信**司将新都会西南门室内装修改造工程发包给被告，该工程实行20万元总价包干（含税）。

5、新都会车道入口、西南门改造工程施工合同原件1份，用以证明中**司将新都会车道入口、西南门改造工程发包给被告，该工程实行138万元总价包干（不含税）。

6、新都会西南门立牌制及安装工程施工合同原件1份，用以证明信**司将新都会西南门立牌制作及安装工程发包给被告，该工程实行4.5万元总价包干（不含税）。

7、施工合同书（新都会七楼卫生间改造及杂物房建设工程）原件1份，用以证明信**司将新都会七楼卫生间改造及杂物房建设工程发包给被告，该工程实行16万元总价包干（不含税）。

8、中盈广场室外标识制作安装合同原件1份，用以证明中**司将中盈广场室外标识制作安装工程发包给被告，该工程实行23万总价包干（含税）。

9、关于各项工程数日未开发及施工来往函复印件3份，用以证明由被告承包的涉案工程于2012年11月已全部停工；被告擅自停用和工期严重滞后已构成严重违约，两原告有权追究其违约责任并在工程款中扣除相关的赔偿款项。

10、借条原件2份、付款单据原件45份，用以证明原告通过双方法定代表人转账的方式向被告支付工程款，原告通过借款的方式向被告支付了新都会7、8、9层装修款及西南门等施工工程款1300000元。

11、人道主义代垫付工资协议书原件1份、收条复印件1份，用以证明两原告已超额支付工程款，被告在超额收到工程款后潜逃，原告权益严重受损；两原告基于人道主义考虑，代被告垫付工人工资13000元。

12、处罚通知单、收据原件各1份，用以证明被告进行新都会七八九外墙装饰工程期间，施工人员因罔顾施工安全及警告，严重违反工地安全规范，多次现场吸烟，中**司对其处以500元罚款，但被告至今未缴纳。

13、劳动保障涉嫌犯罪案件情况的调查报告复印件1份，用以证明根据佛山市南海区人力资源和社会保障局的调查情况，被告将涉案工程肢解分包给7个班组，班组自行主张工程款约300万元。

14、关于新都会装修工程工人工资劳资纠纷处理情况复印件1份。

15、新都会班组清单明细表打印件1份。

16、新都会西南门套干挂大理石工程量清单原件3页、梁**排栅班组总工程统计原件1页、温初善班组总工程量统计原件1页、李**班组施工项目数量原件3页、新都会七八九层室内装饰工程原件3页、大沥大润发新都会装修土建人工费原件6页、大沥新都会车道入口工程量表复印件6页、铝合金窗工程量复印件1份。

证据14-16，用以证明被告将涉案工程肢解分包给徐*等七个施工班组，被告突然停工后消失不见，无法查找。在劳动部门、维稳办及国土城建局等政府部门的主持下，两原告代表与梁**班组、温初善班组、徐*班组、陈**班组、李学良班组、李**班组共六个施工班组签署了工程量确认清单。另外，原告与其他工人另行统计了新都会西南门外墙工程量及铝合金窗工程量。黎格班组从事设计工作，由于原告发包给被告的工程量造价中已包含设计费用，因此不用另外计收，而原告亦未与黎格班组确认设计费用。曹**（成）主张被告将中盈广场室外标识制作安装工程分包给其承包，尚欠136200元，但其主张内容是否属实，被告不清楚。原告成本部依据施工合同、被告施工量统计出来的被告工程款。

本院查明

被告经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证的权利。经审查，原告出示的证据材料有原件的真实性本院予以确认，证据材料证据效力本院综合进行认定。

经审理查明：2012年5月至11月，原、被告签订八份施工合同，约定由被告承建中盈广场租售中心工程、新都会七八九层外墙装修工程、新都会七八九楼室内装修工程、新都会西南门室内装修改造工程、新都会车道入口钢结构光棚、西南门改造（拆除、安装）、幕墙工程、新都会西南门立牌制作安装工程、新都会七楼卫生间改造及杂物房建设工程、中盈广场室外标识制作安装工程，价款合共613.5万元。

2014年8月12日，原告提起诉讼。

本院认为

本院认为，原告陈述被告未完成工程即撤场，并未有固定原撤场时的工程状况；原告陈述工程于2012年11月停工，但至2014年8月才提起诉讼，且现工程已由原告另行聘请施工人继续施工并已完工交付使用，无法现场查核被告实际已完成的工程情况。原告据以主张被告完成工程量的依据（证据16），其一，该部分材料为原告所述实际施工班组与原告确认的清单，并无被告确认，所述施工班组是否为全部工程施工班组，或是否存在被告自行施工及另行聘请施工人完成工程部分迳行结算的情况并不明确，据此不足以认定被告已完成的工程量；其二，清单所列的工程细项与施工合同所列工程细项并不一一对应，部分细项仅列明工程价款，而施工班组（对应被告）所结算的工程价款与被告（对应原告）所结算的工程价款并不具有同一性。工程造价（特别是未完工工程造价）鉴定，即使有双方确认的工程量清单，鉴定机构仍需就原约定工程（合同、预算、图纸）与实际完成工程（签证、现场）进行比对，具体工程细项可能还涉及增减工程、已完工、未完工工序套用比例结算等。本案无现场核对，亦无双方就具体详细工程量确认，并不具备工程造价鉴定的条件，原告请求对被告已完成工程造价进行鉴定的主张本院不予准许。原告在被告停工后未能及时固定现场，反而继续进行施工，在完工使用后才提起诉讼，致鉴定不能应自行承担相应责任，原告请求被告返还多付的工程款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。被告经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告中盈**公司、广东**限公司的诉讼请求。

本案受理费14728.06元（原告已预交），由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月五日