珠海佳**有限公司与珠海市**有限公司、建**司反诉佳**司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告珠海佳**有限公司（以下简称佳**司）诉被告珠海市**有限公司（以下简称建**司）及建**司反诉佳**司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月5日进行庭前证据交换并于同日公开开庭进行了审理，原告佳**司原委托代理人邢**、曹**，被告建安昌盛公司委托代理人钟**、朱**到庭参加诉讼。2013年3月20日及2013年8月8日两次公开开庭进行了审理，原告佳**司委托代理人张*、张*及被告建安昌盛公司委托代理人钟**、朱**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年7月28日原告与被告签订《补充合同》，约定由被告承建原告开发的、位于红旗镇的阳光紫荆园项目工程，并约定工程工期为9个月。该工程于2009年9月22日开工，按约定应在2010年6月22日前完工，被告需向原告提供符合要求的竣工验收资料同时申请验收。被告在约定的期限内没有完工，直到2010年10月底才基本完工，但被告在符合验收条件的情况下，不向原告提供验收资料和申请验收，导致原告无法组织该工程的竣工验收。直到现在工程处于无法竣工验收的状态。不能取得质监部门颁发的工程质量监督报告，不能完成竣工验收。被告的行为属违约行为，应按合同第二十一条、第十条的规定追究其违约责任。因无法进行工程竣工验收，导致进一步的资料备案也无法进行。另外，消防、防雷工程已验收，但被告不提供资料给原告，无法进行备案。综上，原告认为，在约定期限内被告作为承建方向原告提供资料并申请进行工程竣工验收，是被告的合同义务且为法定义务。被告应当履行，但没有按约履行自身义务，应承担履行合同的义务，同时应承担相应的违约责任。原告诉至本院，请求判令：一、被告履行协助义务，立即向原告提交其应提交的阳光紫荆园1、2号楼工程的符合土建工程竣工验收要求的资料，配合进行工程竣工验收；二、被告立即向原告提交上述工程符合备案要求的资料（包括防雷工程和消防工程的备案资料），并配合完成资料备案；三、被告向原告支付工程逾期按条件申请竣工验收、不能按期竣工验收的违约金90万元（暂计至起诉时，直至被告提交竣工验收资料为止）。

原告对其诉称提供的证据材料有：1.补充合同；2.建设工程施工许可证；3.关于阳光紫荆园及阳光玫瑰园项目设立进度绩效奖罚的协议。

被告辩称

被告建*昌盛公司辩称，一、原告采取不法手段欺骗被告签约导致补充合同的主要条款对被告显失公平，具体表现在：1.关于主合同。签署补充合同之前原、被告从未签署过建筑工程施工合同，直至2009年8月5日双方才签署该“主合同”，故补充合同总则中有关“主合同”的描述并不属实。2.关于施工图纸、建筑要求和施工条件。2009年7月28日原、被告在签署补充合同时原告从未提供施工图纸和工程建筑要求。3.关于装修标准。施工图纸原本就是精装修设计，补充合同第一条关于案涉工程装修标准是毛坯房的内容并不属实。这与主合同共同证明被告签约时没有获得施工图纸。4.关于约定建筑面积。因原告欺诈导致被告误以为工程建筑面积是12，480平方米。被告在一再发生异常事件之后才发现案涉工程无论是合同约定面积还是施工许可证的面积均严重失实，即使保守计算实际建筑面积最少也有15，761.61平方米，较合同约定面积多出3，281.61平方米。5.关于工期。9个月完成主体工程的工期约定是被告在误以为建筑面积仅有12，480平方米，且原告在2009年8月15日前办好施工许可证的情况下的承诺。6.关于工程报价清单。被告当时根本不可能有资料可供制作工程报价清单，直至现在被告也没有制作过工程报价清单。7.关于工程材料清单和红砖使用许可。原告虚构已经获准外墙使用红砖的批复以及施工图纸上外墙砌筑是红砖的内容，欺骗被告签署使用红砖的工程材料清单。实际上施工图纸上不但没有相关内容，甚至因为施工图纸上原本设计的外墙砖是空心砖而原告强令被告使用红砖导致被告被罚停工34天。8.关于工程资料备案期限。在原告承诺其他分项工程也发包给被告的情况下，被告才在合同第二条第三款承诺在竣工验收后二个月内配合原告完成工程资料备案。而原告违约直接分包并唆使其他分包人拒不向被告提供工程资料导致工程资料备案无法进行。在原告明知而被告无法获悉真相的情况下，原告先签署补充合同后签署主合同，而在补充合同中分别采取第一条、第四条、第五条、第十六条、第二十一条的约定，将平等主体之间建立在客观公正、平等互利、诚实信用的基础上的民事合同变为赌博一般的射幸合同，严重损害被告的合法权益。原告采取的异形建筑严重超过了正常的商品房施工设计规范，采取了许多非常规的盗取面积的手段增加了被告施工难度和建筑成本。有关因原告恶意导致的合同主要条款均应当予以变更，以维护被告的合法权益。二、工程资料至今没有完成备案的过错完全在于原告。原告不但没有依约将分项工程分包给被告，甚至在与被告签署了绿化和小区道路工程的承包合同也另行分包给原告股东的关系人。原告至今不协调园林工程、小区道路工程、室外配电工程、电梯工程、智能化工程以及阳光紫荆园桩基础工程的分包人向被告提供工程资料，导致被告无法整理项目资料完成工程资料备案。其次，即使是约定的工程款原告至今仍没有付清，其无权要求被告移交工程资料。三、被告没有迟*交付案涉工程。四、原告违约没有及时办理建筑工程施工许可证导致案涉工程施工期间遭遇情势变更事项。原告的过错导致施工材料、施工人员因为亚运会的高地效应，政府为了确保亚运会以价格优势和行政命令抽调了珠海当地的水泥、钢材厂商的材料，不但增加了被告的工程成本，还导致工程无法正常进行。工人因为亚运会工钱明显高于珠海也纷纷聚集亚运场馆建设。政府环保的限工行为也直接制约了被告的建设进程。五、至今没有提交工程备案资料的过错在于原告，原告主张被告按工期延误承担违约责任没有依据。被告不但迟*组织验收，还为了阻却被告实施每平方米3，200元的抵押权而拒不配合提供其他分包商的资料，导致被告无法履行总包人的资料整理工作，也无法及时收到工程款。原、被告没有就迟*办理工程资料备案达成任何违约责任，原告无权参照工期的违约责任约定或曲解相关违约责任主张权利。六、原告佳**司和珠海碧**发有限公司（以下简称碧湾公司），分别对被告提出工期延误请求不符合合同约定的意思表示。有关工期延误的处罚根据2009年10月2日双方的设定，工期奖惩均以10万元为限。根据双方2009年10月的约定工期延误的处罚标准以每项2，000元为限。原告佳**司和珠海碧**发有限公司分别采取玫瑰园、紫荆园的双份处罚分别起诉被告与合同约定不符，依法不能予以支持。综上所述，原告刻意隐瞒建筑面积和非常规设计图纸欺诈被告、迟*提供施工图纸、施工许可证、红砖使用许可，迟*支付工程进度款、迟*提供材料及设计变更、迟*组织竣工验收、迟*提供分包工程的工程资料、无端要求更换工程队等过错是造成工期延长的根本原因；因此导致工期由旱季转为雨季而增加停工时间、遭遇亚运会而导致材料和工人短缺是工期延长的客观原因。以上工期均应当顺延。根据建筑面积的比例工期还应该增加71天，故被告没有迟*交付工程。相反，被告在建筑面积严重超出预算、不惜高利借贷采购工程材料、高薪聘请工人以加快工程进度，在明知严重亏损的情况下搁置争议克服了难以想象的困难和恪守别人不能做到的诚信完成工程应该得到奖励。原告因此给被告造成的停工损失和材料价款增加应当予以赔偿。补充合同中显失公平的有关建筑面积、工程款、工期等条款应当依法予以变更。原告拖欠的工程款应当立即支付。

被告反诉称，为开发阳光里花园，原告与碧**司购得金湾区红旗镇虹晖一路南的土地。原告与碧**司在没有提供任何工程资料的情况下，向被告宣称有12480平方米建筑面积的建筑工程可以总包给被告。因原告与碧**司没有向被告提供施工图纸和装修要求，根据原告与碧**司宣称的毛胚房装修标准，被告估算认为1280元单价可以承建。根据原告与碧**司宣称的总面积12，480平方米、以及从2009年8月15日可以开工的条件，被告测算9个月工期可以完工。为此双方于2009年7月28日先行签署《补充合同》。因为当时没有得到施工图纸等一切工程资料，被告根本无法按照补充合同的约定提供总报价清单等约定文件，以致于到底工程是精装修工程还是毛胚房工程被告也无从得知，被告仅凭过往的经验和常识和居于对对方的信任轻率地签署了补充合同。

事实证明，原告与碧**司处心积虑隐瞒事实真相。原告不提供施工图纸和建筑条件是刻意所为。原告与碧**司宣称建筑面积仅有12，480平方米，并要求确定“以12，480平方米作为结算面积不得更改”、“2009年8月15日前可以办理施工许可证并具备开工条件”、“已经办理页岩砖使用批复”等均不属实。实际上实际建筑面积事后查证高达15，761.61平方米。因图纸、申报文件的不能满足申报要求直至2009年9月22日才获得施工许可，页岩砖使用问题直到2010年3月15日才获得批复。然而，为达到不可告人的目的，原告却在签约时专门在补充合同第十六条专门注明原告和碧**司已经将施工图纸和建筑要求提供给被告的情况虚假事实。被告贸然签约后觉得图纸移交等事项与事实不符，就在2009年8月5日双方补签《建筑工程施工合同》时与原告补正图纸移交时间为“开工前”。

被告依约进场后，因原告与碧**司无法提供图纸和相关文件瑕疵等原因，原告与碧**司迟迟无法获得建筑工程施工许可证，被告虽然如约进场但无法开工。

2009年9月20日原告终于提供了施工图纸，各方立即于9月21日会审图纸。但是因为被告急于争取在春节前完成主体工程，原告也急于赶工提前预售，各方仅仅对结构设计、安全规范和节能指标等重要指标进行审核，对于建筑面积被告依然没有在意。9月22日，获批的施工许可证上注明的建筑面积为12，601.7平方米。但是直至收到施工许可证后相当长一段时间，被告仍没有发现问题的严重性，因为施工许可证登记的建筑面积12，601.7与12，480仅仅相差约122平方米，而且原告同意按照报建面积结算进度款（2010年初首期35%的工程进度款就是据此结算的）。

直到2009年底，被告的各个工程队陆续抱怨工料和工人工资严重亏损，收到的工程款根本不够支付工人工资，约定的测算面积与工人施工的结算面积出现严重差距，要求据实结算。因为被告无法解释缘由，工人只好到原告处要求澄清。由此引发原告动用200多个不良分子围攻殴打工人的严重事件。对于出现的严重误差，被告经与工人核算并复审图纸，测算发现建筑面积与约定面积竟然相差4300平方米，也就是根据补充合同约定被告必须贴钱白白为原告增建了一栋楼的面积（增加3281平方米，紫荆园1#楼才3129平方米）。对于出现的问题，原告以被告计算的面积有误为由要求被告提供计算依据。2010年1月，被告提供有相关资质的单位计算的结果为15，761.61平方米，面积相差3281.61平方米。因此，总工程款应当是20，174，860.8元，较合同价格增加4，200，460.8元。其中，阳光玫瑰园实际面积实际建筑面积7662.48平方米，增加面积1697.48平方米，对应增加工程款人民币2，172，774.4元（1697.48x1280u003d2，172，774.4）；阳光紫荆园实际建筑面积8099.13平方米，增加1584.13平方米，对应增加工程款人民币2，027，686.4元1574.13x1280u003d2，027，686.4）。

被告要求原告据实结算，原告承诺妥善处理但是强求被告解除与施工队的合同关系，由原告指定施工的进场施工。原告股东指定的工程队顶替被告原来的工程队进场之后，与被告签订了据实补差的合同，被告需要增加支付巨额的工程款和工人工资，而至今原告拖延处理至被告的损失日益严重。

原告不但没有及时办理施工许可证，还因为没有办理页岩砖的许可手续导致被告被迫停工，因为修改飘窗的施工设计导致被告返工，因为迟延交付其订购的外墙砖，以及持续不断的设计变更、设计缺陷等问题导致工程无法顺利完工。这导致原本上半年就可结束的工程与亚运会场馆的赶工期重叠。本身亚运会场馆建设已经将工程材料价格和工人工资拉升到历史最高点，政府为保亚运会还将主要建材如钢材、水泥、混凝土等以行政手段调往亚运场馆，原告指定的混凝土厂商因为超负荷生产不仅不能依约供应混凝土，即使勉强应急供应的混凝土也因为质量问题导致被告一再被迫返工。原告给被告造成了巨大的经济损失和工期压力。为此，原告应当赔偿给被告。

另外，被告在获得施工图纸之后，对施工图纸的装修标准是精装修工程而不是双方约定的毛胚房工程提出质疑，原告称图纸没有来得及修改，只要根据毛胚房标准施工即可。被告于是按补充合同的标准施工。可见，补充合同约定已经提供施工图纸完全与事实不符。

在严重超过预期的情况下，被告被迫向高*借贷补充资金缺口按时完成工程，原告却借因为直接分包的工程没有完工迟迟不组织竣工验收。至今原告仍挟持其他分包商拒不提供有关工程资料给被告，以致被告无法履行总承包人的职责，无法进行工程档案备案。而被告的资料在第一次验收时候已经齐备，各方已经签字确认。原告拖延提供分包工程资料一方面是分包工程没有按期完工，一方面是是企图将房产全部出售以阻却被告按照合同约定的逾期付款时被告可以以每平方米3200元的价格收购其房产。

时至今日，即使没有争议的部分原告还拖欠156，160元工程进度款，其中阳光玫瑰园是74，957元，阳光紫荆园是81，203元。原告与碧**司的拖欠工程款导致被告无法支付工人工资。原告欺诈导致的建筑成本异常放大以及无休止的拖延结算，已经导致被告巨大的经济损失。建立在被告的血本无归的基础上，原告获取了数以亿计的销售收入和利润。

原告与碧**司刻意算计被告还体现在：作为共同的甲方，一切的工程监管、工程款支付、工程变更、设计变更、工程验收都是统一进行的，原告却在补充合同二十七条约定原告与碧**司互不承担连带责任。所以，即使补充合同约定原告与当事人不对被告承担连带责任仍不能约定免除他们的连带责任。原告与当事人应当共同行为应当对被告承担连带责任。同时，原告主张工期延误赔偿，区区四栋楼的工程原告却足足将工期延误赔偿放大了一倍，分别向被告主张了各90万元合计180万元的误工赔偿。而对于提前完工的奖励最高限额只有区区10万元。从合同整体的意思表示来说，补充合同的超过条款被告是就整体12，480平方米的工程承担迟延交付工程的责任，而不是分别对阳光玫瑰园、阳光紫荆园各自承担相应的责任。在双方约定变更为奖罚都以10万元为限的情况下，原告的起诉显得犹为阴险。事实上因为被告没有迟延交付工程，原告的主张不但不能成立，相反原告应当依约奖励被告。

种种显失公平的条款无一例外地过分保护原告而过分处罚被告，这在被告大大小小的工程施工合同中是闻所未闻的。依法，原告过分加大被告责任的条款应当认定为无效，

被告认为，原告采取欺诈手段导致补充合同的主要条款违反了被告的真实意思表示，其中显失公平的建筑面积条款和工期条款应当依法变更如被告的请求；因原告的原因导致被告停工应当承担停工费等赔偿，拖欠的进度款必须立即支付。因原告自恃已经接管工程，提前让业主入伙并改变了房屋结构而拒不理会被告的主张，无奈之下只好提起反诉，请求判令：1.依法判令将原、被告《补充合同》第四条“本合同的约定面积12480平方米，其中阳光紫荆园的合同建筑面积为：6515平方米；阳光玫瑰园的合同建筑面积为：5965平方米。（该合同约定的建筑面积作为最终实际结算用建筑面积，无论出现何种情况均不作调整）”变更为“该合同的建筑面积以水平投影面积为建筑面积，即按实测水平投影面积15761.61平方米（增加3281.61平方米）作为结算工程款的建筑面积。”同时：将《补充合同》第五条第2款反诉原告阳光紫荆园的“桩基础以上面积以1280元每平方米建筑面积以本合同第四条约定的面积（即6515平方米）得出的价款为阳光紫荆园的总工程款”变更为“B、桩基础以上面积以1280元每平方米建筑面积以实际建筑面积8099.13平方米（增加1584.13平方米）得出的价款为阳光紫荆园的工程款”。为此阳光紫荆园增加工程款人民币2，027，686.4元（1574.13×1280＝2，027，686.4）；2.确认增加1584.13平方米建筑面积的工期应当按照1584.13与6515的25%比例同等增加工期66天；3.原告立即向被告支付“阳光里工程”拖欠的进度款156，160元的52%即81，203元。

被告建*昌盛公司提供的证据材料有：1.设计图纸；2.珠江晚报摘录；3.工作联系函；4.网上摘录的“阳光里”小区销售资料及现场拍摄赠送面积的照片；5.广东省建设工程施工合同、补充合同及设立进度绩效奖罚的协议；6.零星工程的设计变更工程签证移交清单；7.2009年10月25日工期顺延报告；8.2010年4月10日工程延期申请表；9.工程延期申请表；10.工程进度天气确认单；11.关于电梯承台设计变更的图纸及工程联系单；12.关于电气设计变更的工程联系单及费用清单；13.关于变更外墙砌体材料的相关资料；14.关于飘窗板变更设计和返工的资料；15.015号工作联系单及签证单；16.工程签证单及图纸变更；17.关于卫生间及化粪池设计变更；18.关于更换水泥供应厂家和电梯井门的工程联系单；19.1#、2#楼／1单元、2单元工作进度计划；20.关于竣工验收的证据。包括：（1）2010年1月15日烧结普通砖检验报告；（2）混凝土后锚固件抗拔性能检测报告；（3）阳光紫荆园／阳光玫瑰园的验收会议记录，包括桩基础验收、主体验收、竣工验收、分户验收的会议记录；（4）阳光紫荆园基桩竖向抗压静载试验检测报告；（5）阳光紫荆园基桩低应变（反射波）法检测报告；（6）阳光紫荆园／玫瑰园的工程竣工验收报告。21.因原告原因而导致工程不能验收的证据。包括：（1）2010年8月26日001号工作联系函；（2）2010年9月30日031号工作联系单；（3）2010年9月30日032号工作联系单；（4）2010年10月3日033号工作联系单033号；（5）2010年11月5日041号工作联系单；（6）2010年11月6日001号工程联系单；（7）2010年11月16日002号工作联系单；（8）2010年12月10日003号工作联系单；（9）2010年12月17日申请报告；（10）2011年4月11日函；（11）相关外包工程协议；（12）原告驱赶工程队的证据。22.关于催收工程款的证据。包括：（1）2010年2月5日催款通知书；（2）关于阳光玫瑰园、阳光紫荆园资金支付证明；（3）001号、002号、003号、004号催款通知书。

在本案审理过程中，原告向**提出先行裁判申请，请求对上述第一、二项诉讼请求作出先行裁判。本院依法（2011）珠金法民二初字第151号之一民事判决，判决：一、被告珠**程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告珠海佳**有限公司交付本判决附件《施工单位珠海市**有限公司应交备案资料》所列的关于原告开发的被告承建的珠海市金湾区红旗镇阳光紫荆园工程的十三大项资料，被告珠**程有限公司提交上述资料的具体要求按政府有关主管部门关于建设工程验收及备案的要求办理；二、被告珠**程有限公司于本判决生效之日起七日内履行协助义务，配合原告珠海佳**有限公司对珠海市金湾区红旗镇阳光紫荆园1、2号楼进行工程竣工验收；三、被告珠**程有限公司于本判决生效之日起七日内履行协助义务，配合原告珠海佳**有限公司完成珠海市金湾区红旗镇阳光紫荆园1、2号楼工程的资料备案工作。被告不服该判决上诉至珠海**民法院，珠**中院于2012年3月9日作出（2012）珠中法民三终字第27号，判决：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2011）珠金法民二初字第151号之一民事判决第一项；二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2011）珠金法民二初字第151号之一民事判决第三项的内容为：珠海市**有限公司于本判决生效之日起七日内履行协助义务，配合珠海佳**有限公司完成珠海市金湾区红旗镇阳光紫荆园1、2号楼土建工程的资料备案工作；三、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2011）珠金法民二初字第151号之一民事判决第二项。故本院在本判决中仅处理原告诉讼请求第三项及被告的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2009年7月28日原告作为发包人即合同甲方，被告作为承包人即合同乙方，签订《补充合同》一份，约定由被告承建原告开发的位于金湾区红旗镇的阳光紫荆园、阳光玫瑰园项目工程，即由北京中**珠海分院涉及的紫荆园工程编号为BJIX200901、玫瑰园工程编号为BJIX200903的施工设计图纸所示内容及地下室基坑支护工程、现有场地标高土方外运与回填，凡设计图纸所示的各项内容均在承包范围内，包括但不限于上述的承包范围，均为包工包料工程；阳光紫荆园的工期为9个月，以甲方发出的开工通知之日起计算工期（桩基础工程未包括在上述工期内），9个月完成工程竣工初验；阳光玫瑰园的桩基础工程从甲方开工通知之日起十日内完工，桩基础以上工程施工工期为9个月，以甲方发出的开工通知之日起计算，其中，在三个月内必须完成主体结构到8层工程进度，9个月完成工程竣工初验；竣工验收合格后二个月内配合甲方将施工资料备案完毕。其中合同第四条约定建筑面积为12480平米，其中阳光紫荆园合同建筑面积为6515平米，阳光玫瑰园建筑面积为5965平米，约定的建筑面积作为最终实际结算建筑面积，无论出现何种情形均不作调整；第五条约定合同价款，阳光玫瑰园总工程价款为：A、桩基础工程款以实际送入施工现场自然地面以下的有效桩长按∮500×100AB桩135元／米、∮400×95AB桩95元／米，实际计算桩基工程款；B、桩基础以上的以1280元每平米建筑面积乘以本合同第四项约定的面积即5965平米得出的价款为桩基础以上部分的工程款，以上A、B两项之和为阳光玫瑰园总工程价款；阳光紫荆园桩基础以上总工程价款为以1280元每平米建筑面积乘以本合同第四项约定的面积即6515平米，得出的价款为阳光紫荆园的总工程价款；上述确定合同总工程价款的每平方米建筑面积单价、桩基础每米单价均为不变价，合同履行过程中，无论原材料、人工等市场价出现何调整，均不调整，报价书清单中漏报、少报、或计算误差工程价款均不作调整，作为有相应资质的乙方应该考虑到的其他风险，均被认为乙方在报价时已考虑在综合单价及固定总价中，工程结算时不作任何调整；合同签订后，甲方变更设计导致工程量增减或施工材料变更，由甲乙双方书面确认后，按照约定方法进行相应增减结算；合同第六条约定付款方式为：主体结构全部封顶后十日内，原告向被告支付花园总工程价款的35%工程款，竣工验收合格十日内原告向被告支付到总工程价款85%的工程款；完成资料移交手续后十天内支付到总工程价款95%，余下5%作为保修金，在被告依约履行保修义务、竣工验收合格满两年后10天内全额支付给被告。合同第七条约定工程保证金，乙方同意在合同签订之日支付150万元作为保证金，保证金在两个花园全部封顶后，且乙方在无其他有关工程纠纷的情况下，无息退还。合同第十条约定工期奖罚，在遇到6级以上台风、地震、红色暴雨警报（上述自然灾害均应有珠海市政府有关部门出具的资料证明），在发生工期顺延的情况后7天内，乙方应当向监理工程师和甲方发出要求工期顺延的书面申请，并附详细资料和依据，监理工程师和甲方在7天内审核，予以确认或不予确认，乙方未按照约定提出顺延工期的书面申请并附详细资料，视为没有发生影响施工进度的情况发生，或者有关事件并不影响施工进度或者乙方放弃索赔工期的权利；乙方按照经甲方同意的施工进度计划进行施工，在每一个施工阶段，若乙方拖延工期在20天以内，则每拖延一天按2000元支付违约金，违约金在应付工程款中直接扣付，但若乙方在下一施工阶段赶回上一个施工阶段所拖工期，则已赶回的工期不视为工期拖延，乙方累计超过20日或者在两个结算工期均发生拖延的，则每拖延一日按照3000元支付违约金，同时甲方有权解除合同，但若在约定的工期内乙方承包的施工工程竣工验收，则甲方将已付的工期违约金退回乙方，如乙方在约定工期内提前完成工程的竣工验收，每提前一天奖励2000元，奖励金以10万元封顶。第十六条约定，乙方在签署合同之前已经充分了解工地现场情况，仔细审阅图纸和工程量等与本工程有关的情况，充分考虑施工中的各种情况，不存在任何误解、疏漏，乙方确认甲方已经按照约定提供图纸及开工条件。补充合同第二十一条约定：乙方向甲方提交竣工验收申请且提供两套竣工验收资料，甲方收到后于7日内组织有关单位验收。

2009年8月5日，原告与被告签订《广东省建筑工程施工合同》一份，原告为发包人，被告为承包人，约定由被告承包原告开发的、位于金湾区红旗镇的阳光紫荆园项目工程，约定工程合同工期总日历天数270天。合同第48条约定：“合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按第49条规定进行验收。”合同第49条约定：“发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。……发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，或在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。”

合同签订后，被告进场施工。工程开工时间为2009年9月22日。

2009年10月2日，双方签订《关于阳光紫荆园及阳光玫瑰园项目设立进度绩效奖罚的协议》，确定上述两花园开工日期为2009年9月22日，如承包方在2009年12月15日之前将以上两个项目按时保质保量保安全情况下主体框架结构达到八层以上时，根据双方《补充合同》第十条第五款内容和时间提前计提奖金，即每提前一天奖励2000元，反之每延后一天扣款2000元，奖罚金以10万元封顶。

2011年1月20日原告作为建设单位，被告作为施工单位，会同监理单位珠海信仕德建设项目管理有限公司，勘察单位珠海市建筑工程勘察设计院，设计单位北京中**有限公司珠海分公司，对被告承建的阳光紫荆园项目工程进行了工程竣工验收，并形成工程竣工验收报告，验收结论为：本工程按照设计图纸、国家规范完成了合同内的所有内容，使用材料符合设计及规范要求。各分部、分项工程均符合设计及规范要求，验收合格。工程资料齐全，观感良好，工程质量符合设计及规范要求，评定为合格。2011年1月27日珠海市金湾区建设工程质量监督检测站出具《工程质量监督报告》，验收监督结论为：“竣工验收组织和验收程序符合要求。建设、勘察、设计、监理、施工单位一致同意工程通过验收，工程竣工验收结论明确。本工程同意申办备案手续”。2011年1月13日珠海市住房和城乡规划建设局为该工程颁发《珠海市建设工程规划验收合格证》：“经审查，本建设工程符合《建设工程规划许可证》的规定，准予通过规划验收。”

2009年10月25日，被告向原告发出工期顺延报告，因建设单位变更电梯井尺寸，要求工期顺延17天；2010年4月10日，被告向原告发出工程延期申请表，因外墙材料未定、金湾区质检站因外墙砌体材料与图纸不符要求停工、飘板裂缝待处理意见等原因，申请顺延工期75天，监理公司珠海信**理有限公司在申请表上签署意见“根据往来文件，计算关键工作上时间损失”；2010年7月11日，被告向原告出具工程延期申请表，因外墙砖未按合同规定时间到货等原因导致窝工，申请顺延工期15天，监理公司珠海信**理有限公司于7月12日在申请表上签署意见“由于外墙砖供货时间拖延，工期与业主协商确定”；2010年7月26日，被告向原告出具工程延期申请表，因电表变更未确定原因，申请工期顺延19天，监理单位及建设单位均未确认。2010年1月28日，珠海**建设局向被告及监理公司发出《珠海市建设工程局部停工通知书》，因砌体材料与设计图纸不符等原因存在影响结构安全及使用功能的质量问题，要求对砌体部分停止施工，进行整改，2010年3月15日，珠海市金湾区建设工程质量监督检测站批复同意复工。上述因设计变更导致被告申请顺延工期的天数为126天，其中经监理单位批复的天数为90天，未经批复的天数为36天。被告主张因原告提供的合同以及施工图纸建筑面积存在重大差异，根据合同约定的工期无法完成实际施工量，且因施工过程中的设计变更等原因，要求增加工期66天。

2010年6月19日，被告出具工程进度天气确认单，从2010年5月26日至6月19日，中雨以上天气为9天，监理单位及原告均予以确认；2010年6月24日，被告出具工程进度天气确认单，从2010年6月17日至6月24日，阵雨天气为2天，监理单位及原告均予以确认；7月3日，被告出具工程进度天气确认单，从2010年6月25日至6月29日，暴雨天气为5天，监理单位及原告均予以确认；8月3日，被告出具天气确认单，从2010年7月16日至7月28日，雨天天气为7天，监理单位及原告均予以确认；8月25日，被告出具天气确认单，从2010年8月10日至8月24日，雨天天气为11天，监理单位及原告均予以确认；上述因天气原因导致停工的天数共计为34天。

又查明，2011年1月26日，张**出具《借条》：“本人张**，身份证440524196705144512、吴**440401195709110016现向珠**宏、碧湾花**有限公司项目阳光紫荆园、玫瑰园借现金131064.44元，本人张**收到并确认无误，此款作为付阳光紫荆园、玫瑰园项目的总工程款的85%的尾数。此据。”张**、吴**为被告阳光紫荆园、玫瑰园工程的项目负责人。

在本案审理过程中，被告申请对案涉紫荆园工程造价进行鉴定，本院依法委托珠海**有限公司进行鉴定。珠海**有限公司出具鉴定报告书，认定阳光紫荆园工程总造价为10，779，886.43元，其中1#楼工程造价5，018，623.99元，2#楼工程造价5，385，969.87元，1#、2#楼飘板加固变更工程造价为77，000元，阳光紫荆园、阳光玫瑰园工程签证单造价合计69，577.55元，争议部分造价为228，715.02元。

本院认为

本院认为：

一、关于本诉

原告要求被告支付逾期完工违约金，故本诉的争议焦点为被告是否存在延误工期导致违约。案涉工程于2009年9月22日开工，2011年1月13日珠海市住房和城乡规划建设局为该工程颁发《珠海市建设工程规划验收合格证》，准予通过规划验收。2011年1月20日进行了工程竣工验收，并形成工程竣工验收报告，验收结论为合格。2011年1月27日珠海市金湾区建设工程质量监督检测站出具《工程质量监督报告》，同意申办备案手续。《广东省建筑工程施工合同》约定“工程合同工期总日历天数270天”，《补充合同》约定“阳光紫荆园的工期为9个月，以甲方发出的开工通知之日起计算工期（桩基础工程未包括在上述工期内），9个月完成工程竣工初验”，故从2009年9月22日开始计算工期，应于2010年6月22日完成工程竣工初验，否则即为逾期完工。从2009年9月22日开工到2011年1月20日竣工验收合格，经历工期485天，超出约定的工期215天。至于原告主张工期应计算至验收合格后由被告提交符合要求的验收资料为止，对此本院认为，双方在合同中并未对此进行明确的约定，且合同中约定的9个月的工期即为施工工期，自开工起至完成竣工初验为止。故原告的主张没有合同依据，本院不予采信。

根据《补充合同》中“在发生工期顺延的情况后7天内，乙方应当向监理工程师和甲方发出要求工期顺延的书面申请，并附详细资料和依据，监理工程师和甲方在7天内审核，予以确认或不予确认，乙方未按照约定提出顺延工期的书面申请并附详细资料，视为没有发生影响施工进度的情况发生，或者有关事件并不影响施工进度或者乙方放弃索赔工期的权利”，故在发生工期顺延的事由时，被告可以申请顺延工期。因设计变更导致被告申请顺延工期的天数为126天，其中经监理单位批复的天数为90天。被告主张增加工期66天，虽然其理由为建筑面积增加1584.13平方米则工期应当按比例同等增加66天，而并非按照合同约定的顺延情况主张顺延工期66天，但该天数在其申请顺延的工期范围之内，虽然被告提交的申请顺延的工程联系单并未得到监理公司及原告关于天数的确定的批复，但监理公司已在申请表上签署“根据往来文件，计算关键工作上时间损失”、“由于外墙砖供货时间拖延，工期与业主协商确定”等意见，原告不置可否，属于不按照合同约定履行的情形，故本院认为被告主张顺延工期有合理事由和根据，且已经按照合同约定的顺延工期的程序提出申请。考虑到确有设计变更（如因砌体材料与设计图纸不符等原因，涉案工程被相关政府单位要求停工整改47天，期间为2010年1月28日至2010年3月15日）及材料供应不及时等客观原因，被告主张增加工期66天，合情合理，本院予以确认。另，因天气原因导致停工并经监理单位批复的天数共计为34天，本院予以确认，两项共计100天，按照约定，可以作为工期顺延的依据。故本院认定被告施工超期天数为115天。根据《补充协议》中“乙方累计超过20日或者在两个结算工期均发生拖延的，则每拖延一日按照3000元支付违约金”的约定，被告按约应支付违约金345，000元（115天×3000元／天＝345，000元）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告赔偿逾期完工违约金，符合合同约定及法律的规定，本院予以支持。被告主张违约金标准过高，要求予以调整。对此本院认为，被告虽然存在逾期完工的事实，但被告在施工过程中明知工程价款已经高于合同约定价款的不利条件下，仍然坚持将工程完工，而并未采取消极停工或其他对于原告不利的方式向原告施加压力，迫使原告答应其调整合同价款的要求，且参照珠海**有限公司出具鉴定报告书，阳光紫荆园工程总造价为10，779，886.43元，远远高于合同约定的价款。从公平原则考虑，如果被告承担高额的违约金，将加重其负担，本院酌情对违约金予以调整。参照2009年10月2日《关于阳光紫荆园及阳光玫瑰园项目设立进度绩效奖罚的协议》中“如承包方在2009年12月15日之前将以上两个项目按时保质保量保安全情况下主体框架结构达到八层以上时，根据双方《补充合同》第十条第五款内容和时间提前计提奖金，即每提前一天奖励2000元，反之每延后一天扣款2000元，奖罚金以10万元封顶”的约定，本院酌情确定被告逾期完工违约金为10万元。对于超出部分，本院不予支持。

二、关于反诉

《补充合同》约定“确定合同总工程价款的每平方米建筑面积单价、桩基础每米单价均为不变价，合同履行过程中，无论原材料、人工等市场价出现何调整，均不调整，报价书清单中漏报、少报、或计算误差工程价款均不作调整，作为有相应资质的乙方应该考虑到的其他风险，均被认为乙方在报价时已考虑在综合单价及固定总价中，工程结算时不作任何调整”。即《补充合同》中对于案涉阳光紫荆园项目的建筑面积已经确定为6515平米，桩基础及主体工程的单价均为固定单价，工程总价款的计算方法也已经明确为单价乘以建筑面积，双方亦明确约定已经充分考虑到商业风险等其他因素的影响，结算时不作任何调整，故《补充合同》实际为固定总价合同。经原告申请对案涉阳光紫荆园项目的造价进行评估，评估结论为10，779，886.43元，因双方已经约定固定总价结算，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，故本院对评估结论依法不予采信。

最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”被告主张案涉工程实际建筑面积大于合同约定的建筑面积，工程实际造价高于约定的合同总价，认为是被告在没有拿到施工图纸及不了解情况的情况下签订的合同，履行合同显失公平，请求变更《补充合同》第四条“本合同的约定面积12480平方米，其中阳光紫荆园的合同建筑面积为：6515平方米；阳光玫瑰园的合同建筑面积为：5965平方米。（该合同约定的建筑面积作为最终实际结算用建筑面积，无论出现何种情况均不作调整）”以及第五条第2款“桩基础以上面积以1280元每平方米建筑面积以本合同第四条约定的面积（即6515平方米）得出的价款为阳光紫荆园的总工程款”的约定，对此本院认为，《补充合同》第十六条约定“乙方在签署合同之前已经充分了解工地现场情况，仔细审阅图纸和工程量等与本工程有关的情况，充分考虑施工中的各种情况，不存在任何误解、疏漏，乙方确认甲方已经按照约定提供图纸及开工条件”，被告作为具有相当建设工程施工资质的公司，安全有能力也应当在了解情况、知晓合同约定的情况下确定自己在履行合同时的权利义务，也完全有能力预见到相应的风险，以便于在履行好义务的同时保护好自身的合法权益。被告主张签订合同时原告没有提供施工图纸，但被告并未就此提供证据证明，且其说法与合同约定不符，也不符合常理。故本院认为双方签订的合同系各自真实意思的表示，履行合同时并未发生在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，被告主张变更合同条款，不符合法定的变更合同约定的条件，本院不予支持。对于被告相应提出的增加工程款的主张，亦不予支持。

至于被告主张增加工期66天，其理由为增加1584.13平方米建筑面积的工期应当按照1584.13平米与6515平米的比例即以25%同等增加工期66天，因为被告主张建筑面积增加1584.13平方米，但并未提供证据予以证明，也无法通过鉴定予以确定，故本院不予采信。其该项主张缺乏事实依据，且其主张的66天工期，本院已经在计算工期的时候，在顺延工期的时候酌情予以考虑，故本院在此不再支持。

被告还主张原告应支付拖欠的进度款156，160元的52%即81，203元。对此本院认为，2011年1月26日，被告的项目负责人张**出具《借条》，确认向原告借现金131，064.44元，作为付阳光紫荆园、玫瑰园项目的总工程款的85%的尾数。虽然被告并未加盖公司印章予以确认收款，但张**作为项目负责人，一直参与紫荆园项目的工程管理，其收款并出具借条说明用途的行为，后果应由被告承担。故原告主张尾款已经支付，有事实依据，本院予以采信。被告的该项主张理据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告珠**程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告珠海佳**有限公司支付逾期完工违约金100，000元；

二、驳回原告珠海佳**有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告珠海市**有限公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费15，800元，保全费5000元，由原告珠海佳**有限公司负担19，060元，由被告珠**程有限公司负担1740元；反诉受理费11，886元，保全费5000元，鉴定费160，000元［包含（2011）珠金法民二初字第152号案件鉴定费用］，由被告珠**程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十一月十九日