中山**限公司与广州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中山**限公司（以下简称盛**司）因与被上诉人广州市**有限公司（以下简称京**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年12月，京**司（发包人／甲方1）、案外人上海**）总公司（甲方2）、盛*公司（承包人／乙方）签订了《京穗中心建筑幕墙工程合同》（下简称《工程合同》），该合同包括《京穗中心项目建筑幕墙工程施工合同协议书》（下简称《合同协议书》）、《京穗中心项目建筑幕墙工程合同条件》（下简称《合同条件》）、《京穗中心项目建筑幕墙工程技术要求》、《京穗中心项目建筑幕墙工程施工总承包管理、配合服务》、《京穗中心项目建筑幕墙工程组成合同的其它附件》等。一、《合同协议书》约定甲方1已取得政府批准建设京穗中心项目，并已与甲方2签署本项目土建工程施工及总承包管理合同，甲方2作为总承包管理人，对本项目的所有专业承包工程进行总承包管理，并提供配合服务；乙方应按甲方1提供的本工程招标图纸、招标文件和有关文件资料的内容及说明，对下列工程进行施工图设计、深化设计、材料采购、制作、安装、检测、试验、验收：外立面幕墙工程、雨蓬及其钢结构工程、泳池屋顶光棚及其钢结构工程、柱子装饰及钢结构工程、女儿墙钢结构及幕墙顶的钢结构工程、其他相关的附属工程、幕墙连接件、预埋螺栓、预埋板及其他预埋件等的制作安装工程、幕墙与主体结构连接件处的加强钢结构件加工及安装工程、幕墙自身防雷系统网的构建及与大厦防雷系统的接线工程、配合幕墙清洁维护系统防风销及预埋件的安装工程（下简称案涉工程）；乙方须根据招标图纸、技术要求及相关标准、规范进行施工图设计及深化设计，保证设计符合本工程质量、安全、进度要求；本工程采取措施项目固定总价加固定综合单价包干及暂定价项目的计价方式；实体项目即《工程量清单》中分部分项工程量清单所列的子目，采用固定综合单价包干，工程量按实结算；除实体项目之外的费用全部计入《工程量清单》中的措施项目清单，采用固定总价包干；合同暂定总价31295311.89元；京穗中心项目幕墙工程工期为塔楼主体封顶后120个日历天，塔楼主体封顶之日暂定为2009年3月31日，竣工日期为2009年7月31日；本承包工程的工程款，由乙方申报付款申请，经监理方及甲方1审批后，由甲方1直接向乙方支付；本工程按形象节点（节点不分先后顺序）支付工程进度款，施工过程中不再调整；完成裙楼全部龙骨，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内支付工程进度款206万元；完成裙楼全部饰面，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内支付工程进度款620万元；完成塔楼全部龙骨，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内支付工程进度款251万元；完成顶楼至20层饰面，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内支付415万元；完成各楼层全部饰面，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内支付工程进度款325万元；工程竣工验收合格（包括相关政府部门的法定验收、甲方合同验收）并移交甲方1使用后，乙方应提交竣工结算报告及完整的、合格的结算资料，甲方1在收到结算资料后90天内完成结算的审核工作，并向乙方发出结算确认函件；乙方确认结算函件后，甲方1向乙方支付至实际应付额的95%，余额5%作为工程质量保修金；余额5%作为工程质量保修金，在结合物业管理公司签署的工程保修质量评价意见，并按合同约定扣除了返修费用后，分三次（无息）返还乙方；第一次返还额2%，保修期2年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还；第二次返还额2%，保修期4年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还；第三次返还额1%，保修期5年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还；本工程免费质量保修期为5年，质量保修期自项目竣工验收合格之日起计算等。二、《合同条件》约定工期调整的原则是对于乙方原因造成的工期延误，工期一概不得顺延；对于非乙方造成的工期延误，一般节点工期可以相应顺延，但该项顺延以不对关键节点工期和总工期构成不利影响为限；对于非因乙方原因发生的工期延误，乙方应当在工期延误发生后5天内就延误的内容向甲方／监理单位提出书面报告，逾期不报告，甲方／监理单位不予确认；甲方／监理单位在收到报告后10天内予以答复，自甲方／监理单位确认、签复后工期方可顺延；逾期未予答复，则乙方应在10天内书面催请，如甲方／监理单位在收到乙方书面催请后10天内仍未答复，乙方即可视为延期要求已被确认；乙方须在工程完工后10天内提交竣工图（四份图纸和录有该竣工图的光盘一套）给甲方，并按照国家《城市建设档案管理规定》、《广州市城市建设档案管理办法》和甲方1的具体要求对竣工资料（质量／数量）进行收集、整理、编制、汇总和管理；甲方在收到乙方提交的“竣工资料”后，将组织监理单位及政府有关部门等进行整体工程竣工验收；幕墙结构保证期为设计使用年限，其它项目保证期为十五年；从本工程竣工验收合格并移交甲方1投入使用后第二天开始计算；属于保修范围、内容的项目，出现质量缺陷，乙方应当在接到保修通知24小时内派人修复；乙方不在约定期限内派人保修的，甲方1可以委托其他承包人修复，所需费用由乙方承担；当保修金不足以扣除时，乙方应予补足，否则甲方1有权向乙方追讨；本工程无预付款；乙方提交的当期工程进度款申请书，须分别经甲方2及监理单位签署审核意见（甲方2及监理单位均必须在收到进度款申请书后两天内完成）后提交甲方1，若甲方／监理单位认为工程进度款申请书所述之金额不符合本合同规定时，有权根据合同规定确定合理的工程进度款金额或要求乙方重新申请；除非另有说明，甲方1在合同条件约定的付款期限内，以转账支票支付乙方；如甲方1未能按上述约定期限付款，则随后的二十个工作日视为宽限期；如甲方1未能在宽限期结束前付款，乙方可向甲方1发出追讨通知；同时从宽限期结束之日起计，甲方1应按同期银行活期存款利率向承包人支付应付款项的违约金；不论合同文件如何说明，甲方1有权从应支付给乙方的款项中（包括保修金）或抵销乙方按本合同应付给甲方1的任何款项；甲方1不按合同约定支付工程款的，经乙方书面催促仍未支付时，甲方1除应支付本合同约定的工程款外，还应按同期银行活期存款利率给乙方计付利息（扣除宽限期二十个工作日）逾期超过20天，工期顺延，逾期付款超过六十天，造成乙方不能按合同约定进行施工，双方另行协商处理；乙方承担违约责任形式包括但不限于：a书面警告，乙方未履行或未按时履行或未按质履行义务及甲方／监理单位的指示时，甲方／监理单位有权向乙方发出书面警告，每次书面警告，乙方应当支付违约金2000元给甲方1；……因乙方违约须向甲方1支付违约金或赔偿金时，甲方1有权从应支付给乙方的任何金额内直接抵扣，乙方不得有异议；乙方不能按照合同文件约定的竣工日期竣工的，每逾期1日，乙方必须应向甲方1支付5万元／天的违约金（违约金的总额不超过合同总价的10%），并赔偿甲方1因此遭受的全部损失；逾期超过30天的，乙方除必须支付违约金和赔偿损失外，甲方1还有权单方解除未完成部分工程合同；工程保修期内发现重大质量不合格问题（该重大质量问题应界定为达不到要求的质量标准，属质量保修的问题除外），乙方必须在规定的期限返工并达到合同约定的质量等级，并按该不合格项目所处分项工程造价5%计算向甲方1承担支付违约金的责任等。

2009年1月5日，盛*公司向某乙公司发出《付款承诺书》，明确案涉工程竣工验收合格并移交京**司使用后，盛*公司应提交结算报告及完整、合格的结算资料，京**司在收到结算资料后90天内完成结算的审核工作，并向某甲公司发出结算确认函件；盛*公司确认结算函件后，京**司将分批向某甲公司支付至实际应付额的95%，余额5%作为工程质量保修金；实际应付额扣除保修金和已付款的余额分三批支付，第一批京**司在竣工验收合格之日起六个月内向某甲公司支付实际应付额的30%（无息），第二批京**司在第九个月内支付实际应付额的30%（无息），第三批京**司在第十二个月内支付实际应付额的40%（无息）；余额5%作为工程质量保修金，在结合物业管理公司签署的工程保修质量评价意见，并按合同约定扣除了返修费用后，分三次（无息）返还乙方，第一次返还额2%，保修期2年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还，第二次返还额2%，保修期4年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还，第三次返还额1%，保修期5年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还；本工程免费质量保修期为5年，质量保修期自项目竣工验收合格之日起计算；鉴于合同签订后建筑市场价格明显回落，京**司与盛*公司经过充分协商，盛*公司愿意按2009年1月5日工程量清单中的单价来执行合同的相关内容，同时盛*公司愿意将高出市场价格的6157302.56元（按合同暂定总价计算），让利返还给京**司，且无论将来市场价格是如何变化此让利的部分都不再调整；京**司在付款时应补给盛*公司让利部分9%税金等费用；本工程让利后实际应支付工程款如下：（1）节点工程为完成裙楼全部龙骨，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内，让利后实际应支付的分部分项及措施费工程进度款为165万元；（2）节点工程为完成裙楼全部饰面，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内，让利后实际应支付的分部分项及措施费工程进度款为496万元；（3）节点工程为完成塔楼全部龙骨，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内，让利后实际应支付的分部分项及措施费工程进度款为198万元；（4）节点工程为完成顶楼至20层饰面，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内，让利后实际应支付的分部分项及措施费工程进度款为332万元；（5）节点工程为完成各楼层全部饰面，经监理方及甲方签字盖章确认后十个工作日内，让利后实际应支付的分部分项及措施费工程进度款为258万元等。

2009年12月26日，京**司与盛**司签订了《京穗中心项目建筑幕墙工程补充协议书》，约定原合同暂定总价31295311.89元，变更调整后合同造价为暂定34049417.73元；付款方式为按原合同执行，新增造价进度款先按两次支付，即2009年12月15日支付100元给盛**司，2010年1月15日工程完工支付100万元给盛**司；结算及结算款支付按原合同执行等。

2011年3月17日，施工单位盛**司、监理单位广州建**限公司、建设单位京穗公司办理案涉工程的质量验收手续，签署了《幕墙子分部工程质量验收纪要》。《幕墙子分部工程质量验收纪要》显示开工日期为2008年9月28日、完工日期为2010年10月30日。

其后，盛**司、京**司曾进行结算，但由于对结算金额产生纠纷，故并未结算完毕。

一审法院认为

2014年4月21日，盛*公司以京**司未支付剩余工程款为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：一、京**司向某甲公司支付工程款17418984.6元及利息（其中4097799.3元的利息从2011年9月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日，5377919.3元的利息从2011年12月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日，7170559元的利息从2012年3月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日，772707元的利息从2013年3月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日）；二、京**司承担本案诉讼费。京**司同时反诉请求：一、盛*公司承担逾期完工违约金3129531.19元；二、盛*公司承担质量问题违约金1564765.59元；三、盛*公司承担京**司维修2820房的维修费用8600元；四、盛*公司承担全部诉讼费用。

针对盛**司的起诉，京**司原审辩称：一、盛**司的第一项诉讼请求没有事实及法律依据，双方于2008年12月签订涉案合同文件，合同暂定总价为312295311.89元，其后双方于2009年1月5日及2009年12月26日先后两次对合同总价进行了变更，最终确定总价为27772265.82元，故盛**司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。二、即使京**司存在欠付工程款行为，盛**司主张利息的诉讼请求也不符合双方在合同中的相关约定。三、涉案工程于2011年3月17日竣工验收，双方在合同第7条明确约定了工程款支付期限，至盛**司起诉时，其要求支付工程款的权利在接近3年时间内没有进行过任何主张，因此京**司认为盛**司的诉讼请求已超过法定的诉讼时效。四、本案诉讼费的承担应当由法院依法判决。

针对京**司的反诉请求，盛*公司原审答辩称：一、关于反诉工期违约问题，工期违约的诉讼时效已超过。根据合同约定，如果工期违约，按每天5万元计算违约金，该工程于2011年3月17日验收通过，即验收当天就可确认工程工期的违约状态，即京**司主张盛*公司支付逾期竣工违约金的起算日期应自验收当天起算2年，京**司超过2年都没有向某甲公司主张过权利，所以京**司要求盛*公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求已超过法定的期限。二、工期的违约责任由京**司承担，京**司存在逾期支付工程款，如第一笔工程款合同约定是京**司在2008年12月20日支付206万元，但京**司实际在2009年9月9日才支付434569.23元，京**司已严重违约。实际上塔楼的封顶时间是2010年3月15日，并非合同暂定的封顶时间2009年3月31日，所以京**司主张塔楼封顶时间是2009年6月22日也是错误的。合同第7条第3项约定的2009年7月31日是完工时间，该约定与合同第5条约定2009年7月31日为竣工时间相矛盾。在2009年12月双方签订了补充协议，补充协议是由于工程量增加而签订，所以当时否定了原合同约定的工程完工时间。涉案工程存在大量的工程变更，也导致了工期的延误，工程变更主要发生在2010年6－8月份。三、关于质量违约的问题。京**司并没有证据证明盛*公司施工的工程存在质量问题，该工程已验收合格并投入使用。京**司主张以合同额的5%支付违约金是没有合同及法律依据。关于质量维修款的主张，京**司证据不足，因为京**司并没有证据证明工程的相关问题是盛*公司的责任，京**司也没有证据证明处理问题的客观合理的价格。综上，京**司的主张没有事实及法律依据，请求法院驳回。

原审诉讼过程中，盛**司、京**司经核算后于2014年11月5日确认案涉工程的工程款共计28784935.22元，扣除京**司已向某甲公司支付的工程款17414257.09元后，京**司仍欠盛**司工程款11370678.13元未支付。

京**司认为京穗中心主体封顶工程于2009年6月22日完成，故盛**司的施工工期应自该日起算120个日历天。为证明封顶工程的完工时间，京**司提供了《申请工程进度款报告》、《中**银行电汇凭证》、《广州汽车工业大厦／京穗中心工程协调会议纪要》［总第86期（2009第20期）］予以证明。一、《申请工程进度款报告》显示由上海建工**汽车工业大厦／京穗中心工程总承包管理部于2009年6月24日向某乙公司发出，内容为该部于2009年6月22日完成主体结构封顶砼浇筑工程，要求京**司支付节点工程进度款871万元。《中**银行电汇凭证》显示时间为2009年7月9日，付款人为京**司，收款人为上海**）总公司，金额为8679500元。盛**司确认上述两份证据真实性，但认为请款报告及支付凭证不是证明工程完工的文件。二、《广州汽车工业大厦／京穗中心工程协调会议纪要》［总第86期（2009第20期）］显示会议时间为2009年6月26日下午15：00，参加单位及人员包括盛**司，第二点“本周施工计划完成情况”为总包单位在6月22日B区屋面梁、平台砼浇捣，结构封顶。盛**司确认上述会议纪要中的会议签到表上盛**司参与人员的签名真实性，而对该份会议纪要真实性不予确认，但未提供证据予以反驳。另，京**司还提供了盛**司的《请款报告》证明盛**司在2009年10月17日前已进场施工并完成裙楼全部龙骨的安装工程。《请款报告》由盛**司于2009年10月17日向某乙公司作出，显示裙楼龙骨已安装完毕，申请工程进度款356.6万元。盛**司确认该证据的真实性。

盛**司申请将第一项诉讼请求变更为京**司支付工程款10507130.07元及利息（其中2979429.41元的利息从2011年9月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日，2979429.41元的利息从2011年12月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日，3972572.55元的利息从2012年3月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日，575698.7元的利息从2013年3月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日）。

京**司申请撤回要求盛*公司承担质量问题违约金的反诉请求。

另，京**司还提供了两份《工作联系单》（日期分别为2012年2月8日、2012年2月24日）以证明其另行委托他人对玻璃自爆的问题进行维修并支付了修复费用8600元。上述资料均显示京**司要求盛**司对案涉工程的质量问题进行解决处理，但并没有显示盛**司的公章，盛**司否认曾收到这些资料，不确认其真实性。

原审法院认为：盛*公司根据双方当事人的结算结果而变更了诉讼请求，属于当事人诉讼权利的自由处分，且未超出原诉讼请求范围，予以准许，原审法院将根据变更后的诉讼请求进行审处。京**司申请撤回要求盛*公司承担质量问题违约金的反诉请求，属于当事人诉讼权利的自由处分，予以准许，本案对该反诉请求不予审处。

盛**司与京**司签订《工程合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行。盛**司应按合同约定的施工期限、施工质量完成案涉工程的施工，京**司应按约定与盛**司进行结算并根据结算结果向某甲公司支付工程款。本案中，双方当事人在案涉工程验收合格后，未能成功结算而产生纠纷并起诉至法院；但在诉讼过程中，盛**司、京**司经核算后于2014年11月5日确认案涉工程的工程款共计28784935.22元，扣除京**司最终已向某甲公司支付的工程款17414257.09元后，京**司仍欠盛**司工程款11370678.13元未支付，该事实属于双方当事人对案件事实的自认，原审法院予以确认。因此，自该日起的，案涉工程的工程款总额及京**司尚须支付盛**司的工程款余额已确定，京**司负有向某甲公司支付剩余工程款11370678.13元的义务。根据合同约定，案涉工程的质量保修期自项目竣工验收合格之日（2011年3月17日）起算，5%的工程款（28784935.22元×5%u003d1439246.76元）作为工程质量保修金；保修期2年期满后（2013年3月17日后），扣除了相关返修费用28天内返还2%（28784935.22元×2%u003d575698.70元）；保修期4年期满后（2015年3月17日后），扣除了相关返修费用28天内返还2%（28784935.22元×2%u003d575698.71元）；保修期5年期满后（2016年3月17日后），扣除了相关返修费用28天内返还1%（28784935.22元×1%u003d287849.35元）。由于现保修期2年已期满，故京**司应在扣除3%的工程质量保修金后将剩余工程款10507130.07元（11370678.13元－575698.71元－287849.35元）支付给盛**司；对于剩余3%质量保修金，由于工程质量保修期尚未届满，合同约定的付款条件尚未成就，盛**司可待保修期满后另寻途径主张。另，由于盛**司在签订《工程合同》后，又作出了《付款承诺书》，对案涉工程的工程总价及相关工程款支付等进行了变更；《工程合同》约定京**司不按合同约定支付工程款的，经盛**司书面催促仍未支付时，京**司除应支付工程款外，还应按同期银行活期存款利率给盛**司计付利息；案涉工程一直未能成功结算，盛**司亦未提供证据证明其曾催促京**司支付工程款而京**司拒绝支付。综上，现盛**司要求京**司支付以2979429.41元为本金、从2011年9月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日的利息，支付以29794291.41元为本金、从2011年12月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日的利息，支付以3972572.55元为本金、从2012年3月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日的利息，支付以575698.7元为本金、从2013年3月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日的利息，上述诉讼请求均缺乏依据，不予支持。但鉴于诉讼过程中双方当事人已结算完毕，自2014年11月5日起京**司已明确知道其尚欠盛**司的工程款余额，因此，从公平原则出发，原审法院判令京**司向某甲公司支付逾期支付工程款的利息，该利息应以10507130.07元为本金，自2014年11月6日起计至清偿之日止，按照中**银行公布的同期同类贷款利率标准计算。由于案涉工程在诉讼前一直未结算完毕，京**司认为盛**司要求其支付工程款的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩缺乏依据，不予采纳。

关于京**司要求盛**司支付逾期完工违约金的反诉请求，根据《工程合同》约定，案涉工程的工期为塔楼主体封顶后120个日历天。京**司提交的上海**）总公司于2009年6月24日作出的《申请工程进度款报告》已显示主体工程于2009年6月22日完成，且京**司亦根据该报告支付了相应的进度款；而京**司提供的《广州汽车工业大厦／京穗中心工程协调会议纪要》亦可佐证上述主体封顶时间。盛**司否认上述证据的真实性，但未提供证据予以反驳，其应自行承担相应的举证责任，故原审法院对京**司上述主张予以采信，确认塔楼主体工程的封顶时间为2009年6月22日。因此，案涉工程的工期应自该日期起算120个日历天，即案涉工程应于2009年10月20日（含当日）前完成。而根据《幕墙子分部工程质量验收纪要》显示，案涉工程的完工日期为2010年10月30日，该完工日期比约定的期限迟延了375天，因此，盛**司逾期完工已构成违约，按照《工程合同》约定，其应按照每逾期1日支付50000元的标准向某乙公司支付违约金（违约金的总额不超过合同总价的10%）。根据该约定，盛**司逾期完工时间为375天，按照此天数计算的逾期完工违约金金额为18750000元（50000元／天×375天），已超过按照合同总价10%计算的金额3129531.19元（31295311.89元×10%），在此情况下，根据合同约定，盛**司应向某乙公司支付的逾期完工违约金为3129531.19元。盛**司抗辩称由于京**司未按时支付工程进度款、变更工程设计所致，但其未能提供证据予以证明，且亦未提供证据证明其曾按照合同约定向某乙公司提出工期延误的书面报告，故此抗辩缺乏依据，不予采纳。由于案涉工程在诉讼前一直未结算完毕，盛**司认为京**司要求其支付逾期完工违约金的反诉请求超过诉讼时效的抗辩缺乏依据，不予采纳。

对于京**司要求盛**司赔偿维修2820房的维修费用8600元的反诉请求，由于盛**司否认京**司所提供的两张《工作联系单》的真实性，而京**司未能证明上述证据已送达给盛**司、亦未能证明其另找他人维修并发生相关维修费用，因此，此项反诉请求缺乏依据，不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年12月3日作出如下判决：一、京**司自本判决发生法律效力之日起十日内向某甲公司支付工程款10507130.07元；二、京**司自本判决发生法律效力之日起十日内向某甲公司支付逾期支付工程款的利息（以10507130.07元为本金，自2014年11月6日起计至清偿之日止，按照中**银行公布的同期同类贷款利率标准计算）；三、盛**司自本判决发生法律效力之日起十日内向某乙公司支付逾期完工违约金3129531.19元；四、驳回盛**司的其他诉讼请求；五、驳回京**司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费138310元，由盛**司负担53470元、京**司负担84840元；反诉受理费22212元，由盛**司负担15920元、京**司负担6292元。

上诉人诉称

判后，上诉人盛*公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决盛*公司应向某乙公司支付逾期完工违约金3129531.19元是错误的。1、京**司主张的逾期完工违约金已经超过诉讼时效。诉讼时效是从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算的，具体到本案，京**司在工期逾期之日就已经知道工期违反合同约定，而不是在工程结算之日才知道。本工程的完工时间为2010年10月30日，所以该工程最迟一天违约金的诉讼时效期间是从2010年10月31日至2012年10月30日，京**司在2014年5月28日才主张工期违约金，显然已超过诉讼时效。我方认为涉案合同的工期违约金每逾期一天是5万元，是确定而且不是累计的，意味着工期逾期当天当事人有权主张。2、退一步，逾期完工违约金数额为3129531.19元也是不符合合同约定的。合同逾期完工违约金的总数额不超过合同总价的10%，本合同最终结算价为28784935.22元，如果盛*公司工期违约，违约金数额也应为2878493.52元，一审以合同暂定总价31295311.89元计算得出违约金数额为3129531.19元不符合合同约定。3、京**司举证塔楼主体封顶的时间的证据是不充分的。京**司主张塔楼主体封顶时间为2009年6月22日，证据为《申请工程进度款报告》《建设银行电汇凭证（回单）》、《广州汽车工业大厦／京穗中心工程协调会议纪要》［总第86期（2009第20期）］。作为建设工程，由于施工过程有国家强制规定的质保监管体系，依据国家规定，工程施工过程必须有《分部（子分部）工程验收记录》、《分项工程质量验收记录》、《检验批质量验收记录》、《分部（子分部）工程质量控制资料核查记录》、《分部（子分部）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录》、《隐蔽工程质量验收记录》、《主体结构分部（子分部）工程验收记录》，《子分部工程质量验收记录》、《建筑工程中间质量验收申请表》、《工程中间验收交接记录》、《工作（工序）间交接质量检查记录》。这些才是工程实际施工状态的法定资料。请款报告、汇款单、会议纪要是不能证明工程的施工实际状态的。4、本工程逾期原因是京**司未能按合同支付工程款和大量进行设计变更所致。二、一审判决工程款利息从2014年11月6日起计算是错误的。合同约定：工程竣工验收合格后，乙方提交完整的结算资料，甲方收到结算资料后90天内完成结算的审核工作，并向乙方发出确认函；乙方确认结算函后，5%作为工程质量保证金外，余下款项分三批支付，第一批在工程竣工验收合格日起6个月内支付余款的30%，第二批在工程竣工验收合格日起第9个月内支付余款的30%，第三批在工程竣工验收合格日起第12个月内支付余款的40%。工程的竣工验收时间为20l1年3月17日。工程竣工后，盛*公司及时把完整的结算资料提交给京**司，京**司一直拒绝接受，正因为如此，才导致今天的诉讼，也导致工程至诉讼时才完成结算。如果当时京**司按合同约定完成结算手续，从工程竣工验收合格后90天起，京**司是应当支付盛*公司工程款的。但京**司以违约方式拒绝接受结算书，拖延结算，该部分责任应由其承担，因为其是违约方，盛*公司是守约方。现在一审法院以结算之日作为起算工程款利息起算日，显然是保护了违约方的不当利益，而损害了守约方的合法利益，这与法律精神不符，所以一审判决工程款利息从2014年11月6日起计算是错误的。据此上诉请求：1、变更原审判决第二项为：京**司应以3979429.41元为本金从2011年9月18日起，以2979429.41元为本金从2011年12月18日起，以3972572.55元为本金从2012年3月18日起，以575698.7元为本金从2013年3月18日起按同期银行贷款利率计至判决生效日向某甲公司支付利息；2、撤销原审判决第三项；3、京**司承担本案诉讼费。

被上诉人辩称

被上**公司答辩认为：一、我方主张逾期完工违约金没有超过法律规定的诉讼时效。合同条件第14.7条约定甲方有权从应支付给乙方的款项中扣除或抵消乙方按合同应付给甲方的应付款项，对于盛*公司因违反合同约定需承担的逾期竣工违约金，京**司已经在应支付给盛*公司的工程款项中依约现行扣除，京**司要求盛*公司承担逾期违约责任的权利已经依法实现；盛*公司在完成合同约定的第五个工作节点后，并未向某乙公司提出过书面支付工程款的申请，正如一审法院所述，本案工程在诉讼前一直未结算完毕，更未予以支付，所以京**司要求盛*公司承担逾期违约金的诉讼请求没有超过法律规定的时效。二，合同总价的10%是指合同暂定价，不是指结算价，理由：1、双方签署合同时暂定价已定，结算价待定，而合同总价的10%为一个明确具体的数额，即3129531.19元，符合双方对逾期竣工应承担的责任的预期；2、合同总价的10%并不是逾期竣工的每一天的违约金，而是约定了违约金的上限；3、因盛*公司的逾期竣工，酒店推迟开业，损失惨重，按结算价结算出的违约金难以弥补酒店的损失；4、如果结算价高于合同暂定价，双方也不会按结算价计算违约金的上限；5、根据合同中的14.3.2A（5）条款的约定，之前已经可以扣除工期违约金了，如果等最后工程结算时确认的工程款作为总工程确定违约金，之前的扣减没有结算基础。三、京**司一审提交的上**总公司于2009年6月24日作出的申请工程进度报告、京**司的电汇凭证、广州汽车工业大厦／京穗中心工程协调会议均可证明主体封顶时间为2009年6月22日。四、逾期完成与京**司无关，是盛*公司导致的。1、京**司仅要求盛*公司做过少量的零星的配合性的工程内容调整，与盛*公司逾期完工不存在因果关系，不构成盛*公司逾期完工的抗辩理由；2、合同条件7.4条约定，对于非乙方发生的工期延误，乙方应当在工期延误发生后五天内就延误的内容向甲方提出书面报告，逾期不报告，甲方不确认，本案中盛*公司从未向某乙公司提出过工期顺延的申请；3、京**司一直按照合同的约定支付工程款。五、本案中双方一直没有结算完毕，直至2014年11月5日在一审庭审中才确认涉案工程的结算款，故逾期利息应从该日起计算。六、盛*公司刚才补充的2%的质保金与本案无关，因为其在一审中没有提出该诉讼请求。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理，当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审期间，盛*公司表示其不能提供证据证实塔顶封楼的时间，因为相关资料在京**司手中；盛*公司同时确认没有证据证实本案存在变更规划符合合同约定的迟延完工的情形，涉案合同也没有约定对方逾期支付工程款，盛*公司有权迟延完工。

二审期间，盛*公司明确其对工程款利息的计算方法及依据：1、以2979429.41元为本金，从2011年9月18日起计［依据是《合同协议书》第3.2款约定，欠款额u003d（结算价－已付款额－保修金）×30%，即（28784935.22元－17414257.09元－28784935.22元×5%）×30%u003d2979429.41元。工程验收时间为2011年3月17日］；2、以2979429.41元为本金，从2011年12月18日起计；3、以3972572.55元为本金，从2012年3月18日起计［欠款额u003d（结算价－已付款额－保修金）×40%，即（28784935.22元－17414257.09元－28784935.22元×5%）×40%u003d3972572.55元］；4、以575698.7元为本金，从2013年4月14日起计［《合同协议书》第四条约定，保修期满两年后28天内返还应返还结算款的2%］。

二审期间，京**司述称《付款承诺书》签订在《合同协议书》之后，应依据《付款承诺书》支付工程款；京**司同时确认涉案工程完成时间是2010年10月30日，竣工验收时间是2011年3月17日。

本院认为

本院认为：本案仅针对盛*公司的上诉理由对案件进行审查，本案二审争议的焦点有二：一是京**司能否主张逾期完工违约金及该金额是多少；二是工程款利息的起计时点该如何确定。

关于第一个焦点问题，需要回应如下几个问题：涉案工程应于何时完工；逾期完工违约金的计算基数合同总价是指哪个价格；京**司主张逾期完工违约金是否已过诉讼时效；盛**司是否有权逾期完工。涉案合同约定，涉案工程工期为塔楼主体封顶后120个日历天，京**司提交了《申请工程进度款报告》和《广州汽车工业大厦／京穗中心工程协调会议纪要》，该两份材料显示涉案主体工程于2009年6月22日完成，在盛**司没有提供其他证据材料证明涉案主体工程并非上述日期完工的情况下，原审法院根据优势证据原则，确定塔楼主体封顶时间是2009年6月22日，进而认定涉案工程应于2009年10月20日前完工，并无不当，本院予以支持。根据双方签订的《合同协议书》约定，涉案工程不能按照合同约定的时间竣工，盛**司应向某乙公司支付每天5万元的违约金，违约金总额不超过合同总价的10%。京**司主张该合同总价是指《合同协议书》约定的合同暂定总价31295311.89元，盛**司则主张该合同总价是指双方结算后确定的实际工程总价28784935.22元，对此本院认为，合同暂定价是对工程价款的估算，其并非实际发生的工程总价，在合同没有特别约定的情况下，合同中约定的“合同总价”宜确定为双方结算后确定的实际工程总价，这不仅符合合同的文义理解，也符合公平合理的原则，据此本院采信盛**司的主张，确认逾期完工违约金的计算基数合同总价是28784935.22元。由于涉案合同约定逾期完工违约金的总额不超过合同总价的10%，如上分析，该合同总价是指双方结算后确定的实际工程总价，故在涉案工程款未结算之前，无法确定逾期完工违约金的总额，故追讨逾期完工违约金的诉讼时效应从涉案工程总价款确定之日开始起计，盛**司主张京**司追讨逾期完工违约金超过诉讼时效，理据不足，本院不予支持。盛**司主张因京**司未能按期支付工程款以及大量进行设计变更，故其有权逾期完工一节，因二审中盛**司已经确认其没有证据证实本案存在变更设计符合合同约定的可以迟延完工的情形，涉案合同也没有约定京**司逾期支付工程款，盛**司有权迟延完工，故本院对盛**司的该抗辩理由不予采信。综上分析，盛**司应向某乙公司支付逾期完工违约金，因盛**司逾期完工了375天，据此计算出来的逾期完工违约金金额超过了合同总价的10%，故盛**司应承担的逾期完工的违约金为合同总价28784935.22元的10%，即2878493.52元，原审法院认定合同总价有误，据此计算出来的逾期完工违约金不当，本院予以纠正。

关于第二个焦点问题，盛**司与京**司签订《合同协议书》后，盛**司又发出了《付款承诺书》，重新对付款方式做了约定，故京**司主张按照《付款承诺书》支付工程款，符合双方真实意思表示，本院予以支持。《付款承诺书》约定“实际应付额扣除保修金和已付款的余额分三批支付，第一批京**司在竣工验收合格之日起六个月内向某甲公司支付实际应付额的30%（无息），第二批京**司在第九个月内支付实际应付额的30%（无息），第三批京**司在第十二个月内支付实际应付额的40%（无息）；余额5%作为工程质量保修金，在结合物业管理公司签的工程保修质量评价意见，并按合同约定扣除了返修费用后，分三次（无息）返还乙方，第一次返还额2%，保修期2年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还，第二次返还额2%，保修期4年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还，第三次返还额1%，保修期5年满后，按合同条款扣除了相关返修费用，28天内返还”。因诉讼过程中双方已确认涉案工程的总造价是28784935.22元，扣除京**司已经支付给盛**司的工程款17414257.09元，京**司尚应支付的工程款为11370678.13元，质量保修金为1439246.76元。根据上述合同约定并结合双方均确认涉案工程是2011年3月17日竣工验收该事实，京**司应在涉案工程竣工验收合格之日起六个月（2011年9月17日）内支付应付额的30%，即2979429.41元［（11370678.13－1439246.76）×30%］，在工程竣工验收合格之日起第九个月（2011年12月17日）内支付应付额的30%，即2979429.41元［（11370678.13－1439246.76）×30%］，在工程竣工验收合格之日起第十二个月（2012年3月17日）内支付应付额的40%，即3972572.55元［（11370678.13－1439246.76）×40%］，第一期2%的质量保证金575698.7元在保修期满两年后的28天内返还，即应在2013年4月14日内返还，余下工程质量保证金，因盛**司在一审中并未主张，本院不予调处。京**司未按上述期限支付相应的工程款，应承当违约责任，《工程合同》对于逾期付款的计息标准仅有如下条款约定“京**司不按合同约定支付工程款的，经盛**司书面催促仍未支付时，京**司除应支付本合同约定的工程款外，还应按同期银行活期存款利率给盛**司计付利息，逾期超过20天，工期顺延，逾期付款超过六十天，造成盛**司不能按合同约定进行施工，双方另行协商处理”，但从该条款内容来看，其主要是对施工过程中迟延支付工程款的计息标准作了约定，并没有约定工程完工后不支付工程款的计息标准，且同时载明逾期付款超过了六十天，还需协商处理，故该条款对逾期付款的计息标准约定不明。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，且一审采信盛**司主张的该标准计息，京**司亦未提出上诉，故本院认定京**司迟延支付工程款应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。

综上所述，原审法院查明事实清楚，唯部分处理欠妥，本院予以纠正。上诉人盛**司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1454号民事判决第一、四、五项；

二、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1454号民事判决第二项为：广州市**有限公司自本判决送达之日起十日内向中山**限公司支付逾期支付工程款的利息（以2979429.41元为本金，从2011年9月18日起计；2979429.41元为本金，从2011年12月18日起计；以3972572.55元为本金，从2012年3月18日起计；以575698.7元为本金，从2013年4月15日起计；按照中**银行公布的同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止）；

三、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1454号民事判决第三项为：中山**限公司自本判决送达之日起十日内向广州市**有限公司支付逾期完工违约金2878493.52元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件本诉受理费138310元，反诉受理费22212元，合计160522元，由中山**限公司负担54390元，广州市**有限公司负担106132元；二审案件受理费46082元，由中山**限公司负担26728元，广州市**有限公司负担19354元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日