谢**与林**一案一审民事判决书

审理经过

原告林家铭诉被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理。在审理本案过程中，根据申请，本院依法追加谢**、谢**为本案被告。本院依法组成合议庭分别于2014年4月23日、同年10月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张**、被告张**及其委托代理人梁**到庭参加诉讼，被告谢**、谢**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被告张**东莞市麻涌镇麻一村观音基房屋的房屋产权人，2013年2月，经被告谢**、谢**两人联系，被告张**将涉案房屋内外墙砌墙及内墙批荡工程发包给原告。原告接下工程后组织工人进入涉案房屋进行施工并顺利完工。被告拖欠工程款98800元未付，直至2014年1月17日经调解委员会调解，被告张**向原告支付了33522元，但仍欠工程款65278元至今未付。原告故诉至法院，请求法院依法判令被告张**、谢**、谢**连带向原告支付工程款65278元；并承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告张**辩称，被告张**于2012年9月20日以大包干的方式把阳光公寓发包给被告谢**、黄**工程队施工，根据合同，工程施工面积约7200平方米，按每平方210元计算，总工程款为1512000元。被告张**于2012年9月8日至2014年1月12日期间共付被告谢**工程款1371800元，代付2013年1月至当年12月水电29555元，付天面排水管人工9412元，代被告谢**支付欧**、刘**及原告三人人工款合计90000元，共计已付工程款1500767元。被告谢**收取工程款后没有及时发放工人工资，并在工程尚未完工的情况下离开工地，案涉工程多处质量问题未解决，外墙瓷砖没有张贴好，天面没有做水泥光沙，梯间梯级底部灰沙完全未批荡，室内外杂物垃圾未清理，而上述工程项目全属合同包工范围，工人因未收到工人工资而不肯继续施工。被告张**与原告等工人不具有合同关系，其是被告谢**、谢**请来的工人，原告诉请被告张**承担付款责任缺乏依据，应予以驳回。

被告谢**、谢**没有答辩，也没有提交证据。

本院查明

经审理查明，被告张**作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的谢**、黄**签订《工程施工合同书》，约定甲方将位于东莞市**基阳光公寓框架结构10层建筑面积约6933平方米的工程发包给乙方，合同约定承包范围包括1至顶层主体施工、1至顶层外墙砌砖及瓷砖张贴、1至顶层内墙及每层梯间梯级底部灰沙批荡、1至顶层构造柱、拦板、防水翻边、空调板的钢筋绑扎、模板制安拆除、混凝土浇筑、天面排水管安装、楼顶面水泥砂浆找平、天台面收缩缝隙处理、外架搭载。约定承包方式为甲方供应工程所需的全部建筑材料，乙方按合同承包房屋包人工、包工期、包质量、包安全和文明施工、包施工全部风险，实行大包干。约定工程以每平方210元并按实际建筑投影面积结算，如出现某种原因不能按图完成施工的，则按实建工程量计价（注：主体完成后，被告张**要求室内砌墙、地面铺瓷砖、洗手间地面及墙身铺瓷砖、梯间及走廊墙身铺贴瓷砖的则按实际加建面积每平方加80元计算，加建面积即每平方290元）。约定被告张**按承包方施工进度支付工程款项，按实际工程量支付人工款，每月按工程量支付70%的工程款，工程完工并验收合格应支付至95%工程款，剩下的5%如工程无质量问题在一年内全部付清。被告张**提交了经手人处有“谢**”签名的收款收据拟证明其已支付被告谢**工程款1371800元，提交的一份2014年1月12日收据拟证明其代被告谢**支付了天面排水管工程款9412元，提交的储蓄对账单拟证明其代为支付了案涉工程水电费29555元，代被告谢**支付了欧**、刘**、林**、徐**工程款合计90000元，被告张**称其已支付了工程款共计1500767元，工程即使不按实际建筑投影面积而按7200平方米×210元计算，工程款为1512000元，被告张**也基本付清案涉工程款，但案涉工程尚未完工且存在质量问题，且被告张**与原告不存在合同关系，故被告张**不应支付原告工程款。原告确认收到被告张**支付的33522元工程款。

2014年1月17日，在东莞市**解委员会（以下简称麻涌调委会）的主持下，原告与被告张**签订一份《人民调解协议书》，载明原告反映其班组在张**位于麻一村观音基房屋做外墙贴砖工程，该工程为谢**、谢**发包给原告，其中原告工人仍未收到工人工资98800元。在调委会主持下的调解中谢**口头承认了欠原告施工队工人工资98800元，但在调解过程中谢**自行离去并手机关机，调解各方均联系不到谢**。张**愿意拿出90000元，根据谢**拖欠各施工队情况，按比例先行垫付原告工人工资。原告与张**达成协议如下：案涉房屋外墙贴砖工程的实际施工人为原告，原告保证不存在有其他人施工；张**与谢**、谢**与原告均未进行工程核算验收，被告张**同意先行垫付原告工人工资33522元，待联系谢**出来协商，原告再前来协商处理此工程纠纷。

本院认为

在审理过程中，本院到案涉工程现场调查，发现案涉工程仍未全部完工。本院向麻**委会发函调查案涉工程的调解事宜，该调委会回复本院，在调解过程中，张**确认其将案涉房屋发包给谢**、黄**，在施工过程中，谢**与黄**散伙后，该工程由谢**单独承包，并由谢**儿子谢**现场管理施工。调解员曾通过张**的手机电话联系到谢**要求其出面协调处理纠纷，谢**电话答复为该工程由其儿子谢**为现场管理，谢**可代其进行协商，谢**当时承诺第二天会出面处理纠纷，但其在协商过程中均未露面，只由谢**表工程承包方参加协调，但谢**未提供相关授权书。谢**与张**、欧**、林**、刘**、徐**曾多次就工程结算、支付问题在调解员面前进行协商，谢**与欧**基本确认剩余工程款58096元；谢**按与林**之间的口头约定，计算出剩余工程款98800元，但当时未与林**就实际工程量及工程质量进行验收；谢**与刘**核算时，双方对排栅超期的费用存在争议，只承认刘**剩余44844元的工程款。2014年1月17日，谢**提出无钱支付各施工班组工人工资，要求张**先予垫付，其在协商过程中自行离开并关机。在麻**委会制作的调解笔录中，记载张**陈述内容：我将此工程发包给谢**，工程现未完工，虽跟谢**儿子谢**初步核算工程量，但仍有很多争议需双方核实确认；具体没有争议的工程量为楼面7458平方米，但仍有花架、批荡等问题存在争议。我核算过，现在只能拿出90000元的工程款发给各班组，另外需要留有约70000元作质保金，且工程存在争议，无法再预支更多工程款。谢**陈述内容：双方仍有很多地方存在争议需内部协商，但现主要解决各施工队工人工资问题。我没有那么多钱，要业主先支付解决工人工资问题。

以上事实，有由原告提供的人民调解协议书、被告张**提供的收款收据、收据、储蓄对账单、人民调解协议书、收条、工程施工合同书等证据和麻涌调委会回复函及其制作的调解笔录、相片以及本院的谈话笔录、庭审笔录等附卷为证。

本院认为，被告谢**、谢**经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为其放弃质证和抗辩的权利。首先，由于被告均无施工资质，故案涉的施工合同均应无效。根据麻涌调委会对案涉纠纷的调解情况，本院认定被告谢**并非案涉工程的承包人，其行为代表被告谢**。被告谢**将案涉外墙贴砖工程转包给原告进行施工，且双方口头结算的工程款为98800元。因原告确认已收到被告张**支付的33522元，被告谢**仍应向原告支付剩余的工程款65278元，故原告诉请被告谢**支付该款，依据充分，本院予以支持；原告诉请被告谢**支付该款，依据不充分，本院不予支持。其次，根据工程施工合同书，工程按实际建筑投影面积结算，而案涉阳光公寓工程尚未完工，且被告张**、谢**双方认为仍有很多争议需双方核实确认，即双方对案涉整个工程尚未进行结算。在此情况下，被告张**主张按施工7200平方米×210元计算工程款为1512000元，对此，本院认为，在麻涌调委会制作的调解笔录中，被告张**自认没有争议的工程量为楼面7458平方米，由于合同约定增加工程按每平方米290元计算，而案涉工程现无法确定哪些属于增加工程，且据合同，该增加工程亦属小部分，故本院以210元的单价计算案涉工程款，因此，即使按被告张**主张的方式计算工程款，也应按7458平方米×210元计算工程款为1566180元。最后，根据工程施工合同书，约定被告张**按承包方施工进度支付工程款项，按实际工程量支付人工款，每月按工程量支付70%的工程款，工程完工并验收合格应支付至95%工程款，剩下的5%如工程无质量问题在一年内全部付清，即表明被告张**应在工程完工并验收合格后支付25%工程款、质保金为5%。而案涉工程尚未竣工验收，故被告张**支付的工程款以75%为限。根据被告张**提供的付款收据，被告张**已支付了工程价款1500767元，已超合同约定的进度款，故原告诉请被告张**支付65278元，依据不充分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告林**支付工程款65278元；

二、驳回原告林**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1432元，已由原告林**预交，由被告谢**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

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裁判日期

二〇一四年十一月四日