佛山市南**有限公司与中山**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月10日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员黄**任审判。被告于诉讼中提起反诉，本院经审查后决定将本诉和反诉合并审理，并于2014年11月19日、2015年3月16日两次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告委托代理人张**、被告委托代理人朱**均到庭参加诉讼。原告的委托代理人邓**、王**分别参加了第一次、第二次庭审。诉讼中，被告申请鉴定，后未在通知期限内预交鉴定费，经释明后表示不再申请鉴定，鉴定依法终止，鉴定期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年8月15日，被告与原告签订《工程承包合同》，约定由被告总包南海里水虹桥酒店外立面刚结构和水泥造型结构，总工期70天。因被告擅自停工，施工进度严重落后合同工期，并存在严重工程质量问题，经原告督促，双方于2014年8月9日达成《备忘录》，约定被告应在2014年8月28日前竣工并通过验收。但经原告多次催告，被告至今仍未竣工，并擅自停工退场。为此，特向法院提起诉讼，请求判令：1、确认原告与被告签订的《工程承包合同》及《备忘录》于2014年9月26日解除。2、被告向原告支付合同总金额20%的违约金，合计49.6万元。3、被告立即向原告支付逾期竣工的违约金14.5万元（从2014年8月28日至合同解除日2014年9月26日止，按照每天5000元的标准计算）。4、被告向原告返还多收的工程款25万元。5、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，1、双方签订的工程承包合同属于无效合同，不存在解除合同。2、合同无效，不需支付违约金。工期延误是由于原告资金跟不上导致的，延期付款，责任不在被告。3、即使计算违约金，原告主张的违约金的计算标准偏高，原告没有任何实际损失。涉讼建筑物所在的土地性质、房屋的所有权都是不合法的。被告要求降低违约金标准至不计算违约金。4、被告尚未收齐可以收的进度款，不存在多收工程款。

被告反诉称，原、被告于2013年8月15日签订《工程承包合同》，约定由被告承接原告南海里水酒店外立面钢结构和水泥造型结构工程，合同总价2480000元，双方约定第一期支付30%，第二期支付40%，第三期支付25%，5%保证金一年后支付。双方原定工期70天，但由于原告不能按约定支付工程款，导致工程严重延迟。该工程基本已完成，只剩余外墙修复、四个灯笼、字体未做，同意扣除相应工程造价20万元，原告应付工程款共计2280000元，扣除原告已经支付的1986000元，尚余294000元未付。为维护原告合法权益，特起诉，请求判令：1、原告向被告支付工程款294000元及逾期付款利息（以294000元为本金从起诉之日起按中**银行同期逾期贷款利率计算至生效判决确定的付款日止）。2、本案诉讼费由被告承担。

原告针对被告反诉辩称，1、被告今天才提出反诉，被告的反诉超过应提起反诉的期间。2、原告不存在拖欠工程款的事实。3、因被告主张合同无效，按照相关司法解释，要主张进度款必须达到竣工验收合格的程度，否则法院不予支持。被告反诉的理由自相矛盾，不应支持。

双方往来的文件中明确了剩余工作量主要是四个灯笼、字体、外墙返修和其它的零星工程。被告的施工进度承诺书第七条有涉及。具体反映到外立面报价中，仅就四个灯笼而言，涉及5项，包括四大角啡钢造型、啡钢图案头、风水球底座啡钢、三角形啡钢灯架、啡钢槽。被告提及的风水球底座啡钢仅是四个灯笼的底座，没有包含灯笼的其它部位。被告实际的工程量以我方对外立面报价工程的确认为准。同时，我方认为双方在后续文件中约定工期为20天，占总工期70天的30%左右，我方确认的工程量（包括有质量问题的部分）的工程报价合计是1643230元，约占总报价2482820元的66%。我方支付完第二期工程款99.2万元后向被告支付的20万元，被告出具的收条（编号002459）仍是“收到第二期工程款20万元”，因此我方认为本案被告已经完工的工程量在65%左右。鉴于被告没有资质，本案合同无效，被告收取的价款中只能包括成本，不能包括管理费和利润，因为被告收取的工程款还应调减。

诉讼中，原告举证如下：

1、原告营业执照和组织机构代码证（各1份，复印件），用以证明原告诉讼主体资格。

2、被告工商登记信息、组织机构代码证（各1份，复印件），用以证明被告诉讼主体资格。

3、工程承包合同（1份，原件），用以证明2013年8月15日，原告与被告签订《工程承包合同》，约定由被告总包南海里水虹桥酒店外立面钢结构和水泥造型结构工程，总工期为70天（被告按约应在2013年10月24日竣工）。

4、2013年8月15日支付证明单、收据（No086890）（各1份，原件）、交易回单（1份，打印件）。

5、2013年9月26日支付证明单、收据（No002450）（各1份，原件）、交易回单（1份，打印件）。

6、2013年10月25日支付证明单、收据（No002453）（各1份，原件）、交易回单（1份，打印件）。

7、2013年11月4日支付证明单、收据（No002455）（各1份，原件）、交易回单（1份，打印件）。

8、2013年11月13日支付证明单、收据（No002456）（各1份，原件）、交易回单（1份，打印件）。

9、2014年1月8日支付证明单、收据（No002459）（各1份，原件）、交易回单（1份，打印件）。

证据4-9，用以证明截至2014年1月8日，原告已累计向被告支付工程款193.6万元。

10、律师函（1份，复印件）、邮单（1份，原件）、EMS邮件查询（1份，打印件），用以证明2014年8月6日，原告委托律师就被告擅自停工、施工进度严重落后、工程存在严重质量问题，向被告发出《律师函》，要求被告于2014年8月8日前完成整改并全面复工。

11、备忘录（1份，原件），用以证明2014年8月9日，原告与被告签订《备忘录》，被告应于2014年8月10日复工，8月28日完成返工修复并竣工通过验收。被告逾期竣工的，需向原告支付5000元／天的违约金。

12、南海里水虹桥酒店施工进度承诺书（1份，原件），用以证明2014年8月21日，被告向原告出具《南海里水虹桥施工进度承诺书》，承诺10日内四个灯笼完成安装，20日内完成外墙返修。无论双方签署的文件是否有效，原告未付款项不再支付，被告须向原告支付合同总金额的20%（即49.6万元）的违约金。

13、证明（1份，原件）、翁**的常住人口登记卡、中山市社会保障卡（卡号24×××88）（各1份，复印件），用以证明翁**为涉案项目中被告的现场负责人，陈**为被告财务。

14、2014年8月12日支付证明单、收据（No002460）（各1份，原件）、交易回单（1份，打印件），用以证明2014年8月30日，原告向被告预支工程款5万元。截至2014年8月30日，原告已累计向被告支付工程款198.6万元。

15、催告函、邮单（各1份，原件）、运单追踪（1份，打印件），用以证明2014年9月10日，原告向被告发出《催告函》，要求被告2014年9月12日完成灯笼进场工作。

16、9月22日翁**证明（1份，原件），用以证明被告员工翁**证明，截止于2014年9月22日，经原告代表到被告场所视察，发现灯笼制作仍未完工，被告已超出了《南海里水虹桥施工进度承诺书》中所承诺的，自收到原告的预付款5万元（2014年8月26日支付）之日起十日内（即2014年9月5日前）制作、安装完成灯笼的工期。

17、解除合同通知书、邮单（各1份，原件）、EMS邮件查询单（1份，复印件），用以证明2014年9月26日，因被告撤场多日，工期严重逾期，原告向被告发出《解除合同通知书》，解除《工程承包合同》及相关协议，并要求被告向原告一次性支付违约金及其他款项89.1万元。

18、陈**名片（1份，复印件），用以证明被告在对外宣传中，声称其经营范围为“酒店KTV装潢装饰”。

19、南府集用（2005）第050148号集体土地使用权证（1份，复印件），证明涉案房屋为集体土地物业，原告认为对其装饰装修的施工单位不需要资质。

20、复工协议（1份，传真件），用以证明2014年8月19日，被告自称工程只完成85%以上。

经庭审质证、辩证，被告对原告提供的证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，该合同后还应附有一份报价单；被告没有相关资质，该合同属于无效合同。对证据4-9无异议，已经收到相关的款项，收款时间与交易回单时间一致。对证据10无异议，被告确实收到。对证据11无异议，但认为原告只是提出了对其有利的内容，完成相关的工序的前提是先支付工程款。对证据12的真实性无异议，按照承诺书被告于2014年8月11日已经进场复工了，但进场后一直没有收到5万元的进度款。对证据13无异议，陈**是财务，翁**我方人员，是代为收款的，翁**无权处理工程中的其他事情。对证据14无异议，但认为被告于2014年8月12日已经开具收据，直到8月30日原告才付款。对证据15无异议，确认收到催告函。对证据16的真实性无异议，是翁**出具的，但其无权出具该证明。对证据17真实性无异议，被告已收到。对证据18有异议，陈**身份不清楚。对证据19有异议，涉讼建筑物所在的土地是工业用地，只有土地证、没有房产证，涉讼建筑物也没有相关报建手续。对证据20的真实性无法确认，认为里面提到了未完工仅仅是四个灯笼、字体、外墙脱落维修，其实不到总工程的10%。

诉讼中，被告举证如下：

1、工程承包合同（1份，原件），用以证明原、被告双方签订该合同，约定了工程、金额、付款进度等。因原告没有按期支付进度款导致工程延期。

2、外立面报价（1份，原件），用以证明工程所涉的报价。

3、工程进度付款通知书（1份，打印件），用以证明被告于2013年9月17日向原告发出的付款通知。

经庭审质证、辩证，原告对被告提供的证据1无异议，对其证明内容有异议，该合同付款要求是按进度付款，因被告的工程没有达到相应的进度，故原告没有付款。对证据2无异议，对其证明内容有异议，该报价没有包含字体工程的报价，工程清单内被告有多项工程未完工，即使完工了，也存在多项质量问题。对证据3有异议，是被告单方制作的。

本院查明

经审查，原告所提供的证据1、2、4-11、13-15，被告提供的证据1、2均来源合法，内容真实，与本案相关联，且相对方对其不持异议，本院均予采信。原告提供的证据3、12、16、17，被告对其真实性均没有异议，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据18为复印件，被告对其不予确认，本院不予采信。原告提供的证据19为行政部门核发的证件，被告虽有异议但没有证据推翻，本院确认其真实性。原告提供的证据20为传真件，被告不予确认，本院不予采信。被告提供的证据3为打印件，原告异议成立，本院不予采信。

经审理查明：2013年8月15日，原告以佛山市南**有限公司筹建办（甲方）的名义与被告签订《工程承包合同》（以下简称涉讼合同），约定乙方总承包施工南海里水虹桥酒店外立面钢结构和水泥造形结构，招牌英文字体（以下简称涉讼工程）；按甲方审批的图纸及预算项目生产及安装外立面刚结构和水泥造形结构；工程总承包造价为2480000元（不包税金）；第一期，双方签订合同后，甲方支付乙方工程款的30%作为乙方工程购材料加工和订货用；第二期，作为安装水泥线和其他造形，甲方即付乙方工程款的40%；第三期，总工程完成90%后，甲方支付乙方工程款的25%给乙方发放工人工资，剩余5%工程款在保修期满一年后一次性无息付清；总工期为70天；工程保修期为甲方工程验收之日起一年，在保修期内出现任何质量问题，乙方必须24小时内进行免费维修；乙方施工过程中，甲方要变更设计时会书面通知乙方，在结算增加及减少工程量时，要以甲乙双方签认的联络单为依据，如增加的工程量在预算书中有单价，即按预算书中的打折后的单价结算，如增加的工程量在预算书中没有单价，即甲乙双方另行面议单价；合同签订后，任何一方单方终止合同的，均须赔偿对方总工程款10%的违约金、赔偿金，如损失大于10%则按实际发生赔偿。

被告向原告出具《外立面报价》（以下简称报价单），载明工程项目数量及价格。庭审中，被告同意按照报价单对工程进行结算；原告不同意按照报价单进行结算，认为应从报价中扣减管理费和利润。

2014年8月7日，原告向被告送达《律师函》，敦促被告于2014年8月8日前完成整改并全面复工，否则视为被告根本性违约，原告将依法行使合同解除权或采取其他法律措施，原告保留向被告追究违约责任及其他赔偿责任的权利。

2014年8月9日，原（甲方）、被告（乙方）签署《备忘录》，载明因双方发生争议，截至达成备忘录之日，工程仍未竣工；乙方安排人员在2014年8月10日前驻场全面复工；乙方在2014年8月28日前竣工并通过甲方及相关单位的验收；乙方全部人员进场后3日内，甲方支付5万元工程款；乙方进场后10日内完成返工修复并提供四个灯笼、字体的订单后，甲方支付5万元工程款；乙方逾期竣工的，需向甲方支付每天5000元的违约金，逾期超过10天的，甲方有权解除涉讼合同及相关协议，未付款项不再支付，并有权追究乙方的违约责任；甲方逾期付款的，需每天按未付款项的千分之三向乙方支付违约金，逾期超过10天的，乙方有权解除涉讼合同及相关协议，双方按实结算，并有权追究甲方的违约责任；双方暂时搁置复工前的争议，待工程竣工后再商议解决；备忘录与涉讼合同相冲突的，以备忘录内容为准。

2014年8月21日，被告向原告出具《南海里水虹桥酒店施工进度承诺书》（以下简称承诺书），承诺：一、2014年8月11日进场复工（进场人数4人）；二、收到原告预支的5万元工程款后当日内，加派8-10人进场（驻场工人总人数为12人-15人），全面复工（包括但不限于维修脱落的外墙）；三、收到第二条所述的5万元工程款后五日内，提供定制四个灯笼、字体及其他材料订单；四、收到第二条所述的5万元工程款后十日内，四个灯笼安装完成、字体进场；五、在满足第二条、第三条、第四条的前提下，原告再预支5万元；六、收到第二条所述预支的5万元工程款后十五日内，字体安装完毕；七、收到第二条所述预支的5万元工程款后二十日内，外墙返修工程完工，且全部其他工程完工，并经原告验收合格；八、在满足第七条的前提下，原告再预支5万元工程款；九、……十、被告上述任何一起工程逾期的，原告有权解除合同，被告在合同解除当日清场、退场，同时，无论双方已签署的文件是否有效，原告未付款项不再支付，被告还需向原告支付合同总金额20%（49.6万元）的违约金。庭审中，双方对该承诺书予以确认，原告同意按照该承诺书处理相关工程事宜，但认为与备忘录冲突的内容，以备忘录为准。

原告向被告付款情况如下：2013年8月15日支付744000元、9月26日支付400000元、10月25日支付200000、11月4日支付300000元、11月13日支付92000元、2014年1月15日支付200000元、8月30日支付50000元，合计1986000元。

2014年9月12日，原告向被告送达《催告函》，载明：截至函件发出之日，被告仍未完成四个灯笼安装、字体进场工作，也未提供订制四个灯笼、字体及其他材料订单，被告行为已严重违反相关约定，并敦促被告于2014年9月12日前完成四个灯笼安装、字体进场，原告保留合同解除权，保留向被告追究违约责任及其他赔偿责任的权利。

2014年9月22日，被告员工翁**出具证明，确认当日，原告派代表到被告处敦促外墙灯笼进场一事；因灯笼尚未做好，希望原告代表同年9月25日再到办公场所检查灯笼制作情况；保证届时，四个灯笼框架全部完工。

2014年9月28日，原告向被告送达《解除合同通知书》，通知被告：一、涉讼合同及相关协议自2014年9月26日解除；二、鉴于被告已撤场多日，施工现场无施工人员，也无施工器械工具，被告实际已离场、清场，因此，从2014年9月26日起，未经原告许可，被告人员不得重新进入施工现场；三、在2014年9月28日前，被告需按约一次性向原告支付违约金及其他款项89.1万元（包括原告多支付的工程款25万元、违约金49.6万元、逾期竣工罚金5000元／天×29天），若被告未按时支付的，原告将按千分之三的标准向被告铸就滞纳金，若原告还有其他损失的，保留向被告追究赔偿责任的权利；如有任何异议，请自本函送达之日起2日内函复原告，若未回复，视为被告无异议，视为被告充分理解并认可接受原告的全部主张。

另查明，被告无涉讼工程施工资质。庭审中，原告表示涉讼工程已经另行委托案外人施工并完工。

本院认为

本院认为，根据涉讼合同及报价单，涉讼工程包括外立面钢结构、水泥造形、钢结构造形角柱、飘台星瓦面等大型工程，工程数量较大，应属于建设工程，双方关系为建设工程关系，本案应为建设工程施工合同纠纷；原告称双方为承揽关系，与本院认定相悖，本院不予采纳。

被告没有涉讼工程施工资质，涉讼合同、备忘录、承诺书因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始没有法律约束力，故原告请求确认其与被告签订的涉讼合同及备忘录于2014年9月26日解除没有事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，原告主张多付被告工程款、被告主张原告未足额支付工程款，对此，本院认为，其一，涉讼工程未经竣工验收、结算，原、被告对已完工工程范围及价值存在争议；其二，双方确认被告确实完成部分涉讼工程，原告应向被告支付相应对价；其三，被告作为施工方，对完工工程范围及对应工程价款负有举证责任，原告作为发包方，对结算及付款负有相应义务，按常理本可按工程进度支付工程款，现主张多支付工程款达25万元，则其对于完工工程范围及对应工程价款亦负有一定举证责任，但双方均未提供足够证据证明上述内容，且经本院释*均坚持不对工程造价申请鉴定，则应自行承担不利后果，故本院对原告关于被告返还多收工程款25万元、被告关于原告支付工程款余款294000元及逾期付款利息的反诉请求均不予支持。

关于原告主张的违约金及逾期竣工违约金问题。涉讼合同、备忘录、承诺书无效，原告根据上述文件约定主张违约金及逾期竣工违约金没有法律依据，本院不予采纳。如前所述，涉讼工程未经结算，双方均未提供足够证据证明完工工程范围及价值，且经本案审理仍未能对涉讼工程进行清算，则原告于本案中主张违约金及逾期竣工违约金没有依据，本院均不予支持。

为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告佛山市南**有限公司的全部诉讼请求。

二、驳回被告中山市永汉娱乐有限公司的全部反诉请求。

本案适用简易程序，本诉受理费减半收取为6355元（原告已预交），由原告负担；反诉受理费2855元（被告已预交），由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十七日