东莞市**程有限公司与银红云、唐**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东莞市**程有限公司（以下简称为金**司）因与被上诉人银红云、唐**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

金**司向原审法院起诉称：2011年4月30日，金**司与东莞**有限公司（以下简称为创**司）签订《承包合同书》，双方约定，金**司承建创**司位于东莞市常平镇陈**的铁皮棚仓库，承建范围及内容为包工包料、主体建筑、水电安装。主体建筑费用为每平方米390元，共7176平方米（到时实做实计），工程总价为2798640元；水电安装费用为50000元，双方约定了具体付款方式。在施工过程中，创**司增加了部分工程，双方签订了增加工程预算表，后经创**司确认，金**司做了小、中、大仓库合计面积6617平方米以及增加工程，合计总工程为2946848.50元，创**司已付2450000元，至今尚欠496848.50元。2011年11月1日，金**司与创**司签订《仓库移交书》，金**司将具备使用条件的案涉工程交付给创**司使用，但创**司至今未能支付剩余的工程款。后经工商局查询得知，创**司于2012年2月9日已被注销，注销的原因是公司股东会决议解散，创**司的投资者是银红云、唐**，根据《中华人民共和国公司法》的规定，银红云、唐**应对创**司的债务承担清偿责任。金**司据此诉至法院，请求：1.银红云、唐**连带向金**司支付装修款496848.50元及逾期付款利息（从2012年12月2日起按每日万分之三计至付清之日止，暂计至2013年5月17日为24743元）；2.本案诉讼费由银红云、唐**承担。

银红云一审未到庭参加诉讼，也未向原审法院提交答辩状和证据材料。

一审被告辩称

唐**向原审法院答辩称：金**司起诉唐**错误，唐**经过合法程序对创**司进行债权公告，并合法清算。金**司没有在公告期限内申报债权，责任在金**司。金**司主张的债权主体应当是创**司。金**司没有签订案涉合同的资质，金**司也没有实际履行合同。金**司提交的工程开工单、交接单、结算明细上都没有唐**的有效签章。

一审法院查明

原审法院经审理查明：创**司于2010年9月27日登记成立，股东两人，分别为银**和唐**。2011年10月30日，银**和唐**作为创**司的股东召开股东会，决议解散公司，由银**和唐**成立清算组，银**为清算组负责人，委托白**为创**司注销登记事务的具体经办人。2012年1月16日，银**申请创**司注销登记，并提交清算报告。清算报告载明，创**司于2011年11月4日在《东莞日报》上刊登清算公告，要求债权人申报债权；创**司在支付所有款项后，截止清算期末，公司资产总额1496548.95元，其中流动资产1496548.95元，负债0元，净资产总额1496548.95元，股东按实缴出资比例分配净资产，其中，银**占50%，唐**占50%。2012年2月9日，创**司被注销。

2011年4月30日，金**司与创**司签订《承包合同书》，约定工程名称为陈**铁皮棚仓库，工程地点为陈**常东公路边，承包范围及内容为铁皮棚仓库包工包料、主体建筑和水电安装，主体建筑费用每平方米为390元，共7176平方米（实做实计），工程总价2798640元，水电安装费用为50000元。

金**司提交了2011年7月11日的厂房建筑装修增加工程预算表，预算造价金额为120000元，加盖了原**公司的印章；金**司提交了2011年7月28日的厂房建筑装修后期增加工程预算表，预算金额为12000元；金**司提交了2011年9月16日的马路增加工程预算表，预算金额为42026元；金**司提交了2011年9月20日的马路加厚增加工程预算表，预算金额为42048元。金**司主张以上四份工程预算表上代表原**公司签名的人员均系原**公司的员工唐**，但金**司未提交相应证据证明；唐**否认唐**系原**公司的员工。原审法院向唐**本人调查，唐**称其不是原**公司的员工，而是帮忙唐**监督原**公司的案涉工程的施工情况。唐**确认马路加厚增加工程预算表上的签名系其本人所签，其他三份预算表上的签名不是其本人所签，该三份预算表上的签名与马路加厚增加工程预算表上的签名明显不一致。原审法院向金**司释明，可在一审庭后三日内申请笔迹鉴定，逾期不提交笔迹鉴定申请视为不申请笔迹鉴定。金**司原审庭后向原审法院出具书面说明，称该三份预算表上的签名从文件的背后查看可以看出系唐**签名。

另，金**司提交了一份未依合同附加工程明细，造价为168105.50元，客户确认签名处为空白。

2011年5月20日，金**司发出工程开工通知，工程建设方一栏有唐**签名，唐**确认系其本人所签。

2011年9月24日，双方现场共同确认小仓库投影面积为673.50平方米、中仓库投影面积为1322.30平方米、大仓库投影面积为4750平方米。其上有唐**本人签名，并注明“只做进度参考，完工后实量实做面积计算”。

2011年11月1日，唐**在仓库移交书上签名，该移交书载明“陈**仓库建设已全部完工，具备甲方使用条件，达到工程竣工验收标准。现将该仓库移交给东莞**有限公司使用，请确认。”

金**司主张案涉工程总造价为大仓库1807642.20元＋小仓库（左）513286.80元＋小仓库（右）259740元＋厂房建筑装修增加工程预算表预算造价120000元＋厂房建筑装修后期增加工程预算表预算金额12000元＋马路增加工程预算表预算金额42026元＋马路加厚增加工程预算表预算金额42048元＋未依合同附加工程明细造价168105.50元-大门未做18000元-已付工程款2450000元u003d496848.50元。

唐**确认已付工程款2450000元，对工程总价款不予确认。唐**确认案涉工程现由其使用。

案涉工程未经结算，经原审法院释*，金**司不申请对案涉工程造价进行司法鉴定。

金**司的经营范围为室内外装饰、设计服务、水电安装工程、园林绿化工程、水务工程、钢结构安装工程、通风设备工程、装饰市场策划、建筑装饰技术咨询、销售厨房设备、木制品、金属制品、建筑装饰材料（不含危险化学品），凭有效资质证经营。金**司一审庭审时主张没有资质证，但案涉工程属于其经营范围内的项目。

以上事实，有金**司提交的证据材料有承包合同书、厂房建筑装修工程预算表、厂房建筑装修增加工程预算表、厂房建筑装修后期增加工程预算表、马路增加工程预算表及修改合同附件（一）、马路加厚增加工程预算表、陈**铁皮棚仓库工程总数明细、协调报告书、图纸、平面布置图、侧立面结构图、屋顶结构图、消防栓布置图、灯具布置图、基础布置图、基座大样图、平面布置图、工程开工通知、对账单、仓库面积明细、仓库移交书、股东会决议、注销申请书、清算报告、档案资料以及原审法院证据交换笔录、问话笔录、庭审笔录等附卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：银*云经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提供证据，视为放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果应当由银*云承担。

金**司与原**公司签订《承包合同书》的事实清楚，合同约定的主体建筑费用单价为390元每平方米、水电安装费用为50000元的事实清楚。因金**司未提交相应的资质证书，案涉工程合同关系无效。按照法律规定，工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程款。金**司提交的仓库移交书有唐**签名，虽然唐**否认唐**系原**公司的员工，但唐**本人确认系帮助唐**监督案涉工程的建设，故有唐**签名的仓库移交书足以证明仓库建设已经完工且移交的事实。且唐**确认其现在仍在使用案涉工程，其使用的事实也足以作为原**公司支付案涉工程款的依据。《承包合同书》虽然约定了合同单价和施工面积、工程总价，但施工面积并非固定的面积，而是约定实做实计，工程总造价并非固定造价，故合同单价可以作为参照单价，但合同总价不能作为案涉工程可以参照的合同总价款。

金**司与原**公司未对案涉工程进行结算，金**司主张案涉工程总造价的构成的证据为预算表上的造价金额相加，且造价为168105.50元的未依合同附加工程明细上客户确认签名处为空白，金**司主张其中四份工程预算表的签名系唐**，唐**仅确认其中一份预算表，经原审法院核实，另外三份预算表的签名从文件背面查看可以辨认其与唐**在其他文件上的签名一致，但上述预算表仅仅为工程的预算报价，不能作为已完工工程量的证据；关于仓库面积的确认文件上虽然有唐**签名，但唐**也加注了“只做进度参考，完工后实量实做面积计算”的内容。因此，金**司实际完工的仓库面积以及增加工程完工的工程量均没有证据证明。金**司在原审庭后向原审法院提交现场勘查的申请，但现场勘查亦不能确定案涉工程的完工面积或工程量，原审法院认为现场勘查不是查清本案事实的必要方式，故不予准许。经原审法院释*，金**司不申请对案涉工程造价进行司法鉴定，金**司应承担相应的不利后果。金**司提交的关于案涉工程已完工工程总造价的证据不充分，故对于金**司提出的工程总造价的主张，原审法院不予采信；已完工工程总造价的证据不足导致金**司诉请的工程未付款的主张证据不足，原审法院不予采信，故对于金**司起诉要求银红云、唐*苏付款的主张，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：驳回金**司的全部诉讼请求。一审案件受理费9016元，由金**司负担。

上诉人诉称

上诉人金**司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。1.金**司提供的仓库面积明细、仓库移交书足以证明案涉工程已完工且具备交付使用的条件。案涉工程虽未进行实际结算，但仓库面积明细是双方共同确认，虽然唐**、银红云在仓库明细上记载“只做进度参考，完工后实量实做面积计算”，但金**司提交的所有证据可显示，在2011年9月24日之后金**司再也没有对案涉工程进行施工。因此，仓库面积明细上记载大、中、小仓库的面积是金**司实做的面积，该面积总数6745.8平方米与合同上预算的面积7176平方米要少。且原审庭审时，唐**并没有提出仓库面积明细上记载的面积与实际施工面积不符。2。唐**、银红云若认为在2011年9月24日之后金**司仍有施工或实际完工面积与仓库面积明细上记载的面积不符，应予以举证或申请司法鉴定，但其两人并未提供任何相反证据，亦未申请司法鉴定，应承担举证不能法律后果。金**司已完成初步的举证责任，根据证据规则及高度盖然性的原则，法院应当予以认可仓库面积明细上记载的面积。二、原审法院将是否对案涉工程造价申请司法鉴定的举证责任分配给金**司，属于认定事实错误，且在行使释明权时不明确。1.原审庭审中，唐**并未对案涉工程价款、工程量提出抗辩，特别是未对仓库面积明细上记载的面积、唐**签字“只做进度参考，完工后实量实做面积计算”提出异议。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，案涉仓库面积明细是双方在施工过程中形成的书面文件，依法应当能作为双方对案涉工程量结算的依据。2.根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，原审并未对案涉工程的工程价款、工程量进行调查，且唐**亦未对此提出异议，在此情况下，金**司已提交证据充分证明案涉工程已完工及工程量。唐**、银红云若不认可，应举证推翻。原审法院在没有任何释明的情况下，只问金**司是否申请司法鉴定，并未履行法律赋予法官的释明权利，原审法院行使释明权不明确及举证责任分配不当。请求二审法院依法再查明事实或允许金**司申请司法鉴定。三、金**司提交的证据足以证明唐**、银红云拖欠工程款，且银红云属于缺席判决，应当承担不出庭的不利后果。案涉仓库面积明细可认定案涉工程大、中、小仓库的工程量，且有固定单价，双方对该工程量并没有异议，法院应当可以认可案涉仓库的工程款，对于增加工程的工程量及价款，有相应的预算表、仓库移交书予以佐证，即使对增加工程的工程量没有通过鉴定不能确定，但对仓库的面积结合仓库面积明细上记载的面积应当能予以认定。在银红云缺席，且唐**对案涉仓库面积没有异议的情况下，金**司的上诉请求应当能得到法律的保护。综上，请求：1.撤销一审判决，依法改判唐**、银红云连带向金**司支付工程款496848.5元及逾期付款利息（从2012年12月2日起按每日万分之三计至付清之日止，暂计至2013年5月17日为24743元），上述款项合计521591.55元。2.本案一、二审的诉讼费用由唐**、银红云承担。

被上诉人辩称

被上诉人唐**答辩称：一、唐**不是本案适格主体。金**司是与创**司签订工程承包合同，故应与创**司进行工程款结算。创**司已依照法定程序进行了债权债务的公告及合法的清算程序，金**司未在法定期限内申报其债权，应自行承担责任。因此，金**司起诉唐**缺乏事实与法律依据。二、金**司未按照约定完成工程施工，其未将工程交付给唐**或创**司，亦未与创**司进行工程验收和交接，才导致本案争议。而且创**司已按照工程进度支付了相关的工程款，并不存在拖欠工程款的事实。三、金**司应当对其诉讼请求承担举证责任，其即使要求对案涉工程申请司法鉴定，亦应在法定举证期限内提出，原审法院已向金**司进行明确释明，并提出其可就相关争议申请司法鉴定，但金**司明确拒绝，其在一审中已放弃了申请司法鉴定的权利，金**司在二审再提出司法鉴定不符合举证规则，对其司法鉴定请求依法应当不予批准。

被上诉人银*云未向本院提交答辩意见。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，一、2011年7月11日增加工程预算表客户代表处盖有创**司的印章，并有一签名，该签名样式与2011年7月28日、2011年9月13日的增加工程预算表客户代表处的签名样式及陈**铁皮棚仓库工程协调报告书上创**司签名处的签名样式几近一致。金**司主张该签名样式为唐**的艺术签名样式，唐**予以否认，但未申请笔迹鉴定，亦未提交其他证据予以推翻。本院要求唐**明确答复案涉2011年7月11日增加工程预算表上创**司印章处的签名人员身份，唐**在本院限定的期限内未答复该问题。二、本院要求金**司就其主张的增加工程完成情况进行现场拍照提交法庭，同时要求唐**核实工程现状，并明确答复本院金**司主张的增加工程部分有无实际完工。金**司向本院提交了其主张的增加工程部分现场照片及相应的说明，唐**对此不予确认。唐**确认金**司主张的增加工程已经完成，包括四个部分：1.防火墙、楼梯间及厕所工程；2.飘台加大增加工程；3.马路8米改16米工程；4.马路加厚5cm工程。唐**主张增加工程部分的工程款其已经支付完毕，包含在已付工程款2450000元内。三、金**司主张三个仓库对应的工程款为仓库面积乘以合同约定的390元每平方，面积以双方丈量确认的投影面积为准。唐**表示对合同约定没有意见，同意以投影面积乘以合同单价计算，但不确认唐**的签名。四、唐**主张双方的争议在于仓库的地面没有做到位，存在返工的问题，唐**称找了其他施工队重新施工，但未能提交书面合同等相应的证据。五、案涉《承包合同书》约定工程验收合格后才能使用，验收后30天内付清尾款，如有拖欠，按银行贷款利息每日3‰计。六、二审期间，金**司向本院提出工程量的鉴定申请，以增加工程部分未进行结算为由申请对案涉工程的工程量进行鉴定。七、唐**、银红云出具的创**司清算报告中载明：保证公司债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实、完整，并承担由此产生的一切责任。

以上另查事实，有厂房建筑装修增加工程预算表、厂房建筑装修后期增加工程预算表、马路增加工程预算表及修改合同附件（一）、马路加厚增加工程预算表、陈**铁皮棚仓库工程协调报告书、创**司清算报告及本院调查笔录等附卷为证。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉《承包合同书》因金**司未能提交相应的施工资质证明而违反法律法规的强制性规定，属无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，金**司已经完成了案涉工程施工，可以参照合同约定要求支付相应的工程价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：一、金**司主张的增加工程对应工程款依据是否充分；二、案涉面积确认表能否作为认定金**司完成的大、中、小仓库工程量的依据。

关于焦点一。案涉2011年7月11日的增加工程预算表落款客户代表处盖有创**司的印章，且有一签名字样。唐**并不否认该印章的真实性，据此可以认定该签名人员为创**司的员工，本院明确要求唐**答复该签名人员的身份，唐**未按期答复本院。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院据此采纳金**司的主张并认定该签名为唐**所签，同时认定案涉2011年7月28日、2011年9月13日的增加工程预算表客户代表处的签名及陈**铁皮棚仓库工程协调报告书上创**司签名均为唐**所签。如原审法院所述，虽然唐**否认唐**系创**司的员工，但唐**的签名处有创**司的印章，且唐**确认帮助唐**监督案涉工程的建设，据此可以认定唐**有权代表创**司签署案涉工程相关材料。金**司主张其已经完成了上述增加工程部分，唐**亦确认上述金**司主张的增加工程部分已经完工，包括四个部分：1.防火墙、楼梯间及厕所工程；2.飘台加大增加工程；3.马路8米改16米工程；4.马路加厚5cm工程。案涉有唐**签名的增加工程预算表显示上述增加工程对应的工程价款分别为120000元、12000元、42026元、42048元，本院对此予以确认。唐**主张其已经支付了相应的工程款，并确认已付款包含在已付工程款总额2450000元中。

金**司还主张另有增加工程对应工程款168105.50元，并提交一份未依合同附加工程明细拟于证实。该份明细无创明公司签章，亦无其他人员签名，在唐**予以否认的情况下，金**司应承担举证不能的不利责任，原审法院对此不予采纳并无不当，本院对此予以维持。

关于焦点二。案涉面积确认表有唐**的签名确认，如上论述，唐**有权代表创**司签署案涉工程相关材料，故本院据此对该份证据予以采纳。该面积确认表明确载明经创**司与金**司双方现场共同确认，虽然唐**签名时注明了“以上只做进度参考完工后实量实做面积计算”的字样，但是案涉工程已经完工并已交付创**司使用，则金**司实际完成的施工面积只可能等于或者高于上述面积确认表确认的数额，金**司依据该份面积确认表主张权利系对自身权利的处分，合法有据，且有利于创**司，本院对此予以支持。创**司亦确认同意按照投影面积结合合同约定的单价390元／㎡计算相应的工程价款，据此本院认定案涉大、中、小仓库对应的工程价款为（4750＋1322.3＋673.5）㎡×390元／㎡u003d2630862元。

综上，创**司应付金**司工程款数额为2630862元＋120000元＋12000元＋42026元＋42048元﹦2846936元，减去金**司确认的大门未做18000元及已付款2450000元，创**司还应支付金**司378936元，金**司诉请超出该部分的，本院不予支持。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。因创**司已被注销，唐**、银红云作为创**司股东组成清算组对创**司进行清算，唐**、银红云并没有提供证据证实已通知金**司申报债权，并且唐**、银红云在创**司注销后承接了创**司资产1496548.95元，其二人还在清算报告中保证公司债务已清偿完毕，并承诺承担由此产生的一切责任，金**司诉请唐**、银红云承担付款责任合法有据，本院对此予以支持。唐**、银红云未能及时支付相应的款项，应当承担支付利息的责任，参照合同约定，唐**于2011年11月1日在仓库移交书上签字，则唐**、银红云应在2011年12月1日前付清尾款，现金**司诉请唐**、银红云从2012年12月2日起计算利息系对自身权利的处分，且有利于唐**、银红云，本院对此予以支持，利息以378936元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2012年12月2日起计算。

综上所述，上诉人金**司的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持，其他部分，本院予以驳回。原审判决认定事实不清，且适用法律不当，本院依法予以改判。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1084号民事判决；

二、限唐珍苏、银红云于本判决生效之日起五日内向东莞市**程有限公司工程价款378936元及利息（以378936元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2012年12月2日起计至本判决确定的履行之日止，提前清偿的计至实际清偿之日）；

三、驳回东莞市**程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费9016元，由东莞市**程有限公司负担2140元，由唐**、银红云负担6876元；二审受理费9016元，由东莞市**程有限公司负担2140元，由唐**、银红云负担6876元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日