深圳市**有限公司与东莞市东**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东**开发有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人深圳市**有限公司（以下简称龙电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

龙**司向原审法院起诉称：2011年5月5日，伟**司因东莞市虎门地标广场一期入户门制作安装工程的需要，与龙**司签订了一份《东莞市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。龙**司完成了合同约定的工程量，工程款合计1391210元。龙**司于2012年1月4日将案涉工程交付伟**司，案涉工程分别于2012年1月18日和2012年2月16日通过消防竣工验收和工程竣工验收。伟**司累计支付了工程款696905.8元，尚欠工程款624743.7元及保修金69560.5元未付。龙**司多次催收均未果，故诉至法院，请求判令：1.伟**司支付工程款624743.7元及逾期付款违约金456062.9元（从2012年4月16日起暂计至2014年4月16日，后续违约金计至法院判决指定的付款之日）；2.伟**司退还保修金69560.5元及逾期付款违约金15233.75元（从2013年2月23日起暂计至2014年2月23日，后续违约金计至法院判决指定的付款之日）；3.确认龙**司对东莞虎门地标广场一期工程享有建设工程价款优先受偿权；4.由伟**司承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

伟**司向原审法院答辩称：一、龙**司于2012年2月26日提交结算单，伟**司在当天审核完毕，龙**司诉请的工程款截止到起诉之日已经超过了诉讼时效。二、伟**司同意返还保证金，但应扣除伟**司支付给第三方的工程款。三、伟**司不同意支付逾期付款违约金，龙**司没有按照约定的时间完成入户门的安装，质量达不到合同约定的标准，龙**司已违约，伟**司有权不与龙**司结算。即使法院认定伟**司逾期付款，龙**司诉请的违约金过高，请求法院按照中**银行同期贷款利率计算违约金。四、龙**司主张对案涉工程享有优先受偿权并没有事实和法律的依据。

一审法院查明

原审法院查明：

一、合同约定内容

2011年3月11日，伟**司委托龙**司对东莞虎门地标广场一期工程2#楼样板房入户门进行制作安装。2011年5月5日，伟**司签订了《施工合同》一份，约定：1.伟**司将东莞虎门地标广场一期入户门制作及安装工程（以下简称案涉工程）发包给龙**司施工，合同暂定总造价为1391210元。2.第五条“工程款支付及工程结算方式”的第1条约定，乙方（龙**司，下同）进场后，甲方（伟**司，下同）每月5日前向乙方支付上月实际进度80%的进度款。第2条约定，本工程经东莞市政府相关主管部门及甲方验收合格后，甲方在15个工作日内付至进度款的90%，甲方在收到乙方结算文件一个月内审核完毕，结算完后15个工作日内付至结算价的95%，留结算价的5%作为工程质量保修金（工程保修期为二年，自验收合格之日起计算），一年保修期满后7日内支付结算价的3%，二年保修期满后7日内如无质量问题，支付剩余2%（工程保修金不计利息）。3.第六条“产品制作及安装质量验收标准”的第1条、第2条约定，甲乙双方约定产品验收遵循的质量和技术标准：门框厚度、门窗钢板厚度、木门质量按附件图纸为准，入户门所有配件按甲方所定样板为准，入户门颜色按照甲方定版，按国家标准、企业标准执行。其他要求为所供应的全部产品应符合甲方的验收标准，要求外观无瑕疵，结构无松动，规格、材质符合合同约定。4.第七条“工期要求及保修”的第1.1条约定，合同签订后，乙方十日内进场安装门框。在土建安装条件具备的情况下，入户门安装进度应满足装修工程进度的要求，工期进度应确保工程总工期不受影响。第2条约定，本工程的保修期为两年，自工程竣工验收合格之次日起计算。保修期内，如发生质量问题，乙方在接到修理通知后24小时，最迟三日内到场维修，否则，甲方有权委托第三方进行维修，所产生的费用由乙方承担。甲方可以直接从保修金中扣除，不足部分由乙方支付，乙方不得以未征得乙方同意之理由抗辩。5.第十条“违约责任”的第2条约定，除不可抗力外，乙方不能按期完工，每逾期一天应向甲方支付合同暂定总价1‰的违约金，逾期完工超过十天或无故停工超过三天，甲方有权解除合同。第3条约定，除不可抗力及质量问题外，甲方在乙方办理完工程进度款审批手续10天后仍不能支付工程款，每超过一天，应向乙方支付应付金额1‰的违约金。第7条约定，如乙方未能遵守上述条款造成违约事实时，甲方有权雇用第三方来施工以保证工程进度，由此发生的一切费用均由乙方承担，甲方从支付给乙方的工程款中扣除该部分费用。同时甲方有权解除本合同，乙方按合同暂定总造价的10%承担违约金，在甲方雇用的第三方完成本合同之前，甲方有权不与乙方结算。6.《施工合同》所附的入户门定做、安装合同工期表中约定，合同生效后，现场具备制作条件后10天内门框送达工地。门框进场后（现场具备安装条件）进度要按现场工程师进度要求安排，但要确保总工期不受影响。甲方通知门扇进场后10天内门扇送达工地，门扇进场后（现场具备安装条件）进度要按现场工程师进度要求安排，但要确保总工期不受影响。具体工期按照合同执行。

二、逾期竣工问题

2011年5月9日，伟**司通知龙**司东莞虎门地标广场一期1#、2#、3#、4#楼入户门安装工程于合同签订后（合同签订时间4月28日）十日内现场已具备安装条件，要求龙**司尽快安装。2011年5月19日，龙**司致函伟**司，称3栋、4栋存在需要整改及确认的问题，监理单位于2011年5月21日对部分问题提出整改意见，伟**司于2011年5月23日同意监理单位的意见。2011年5月24日，伟**司将3#楼、4#楼入户门工程移交给龙**司施工。

2011年6月1日，伟**司收到龙**司交来的2#楼样板房（7a、7b、7c、7d、7e）的钥匙。2012年1月4日，伟**司收到龙**司交来的3#塔楼钥匙99条，龙**司主张该日已将最后一批钥匙交付给伟**司，伟**司予以否认。2012年1月18日，东莞虎门地标广场一期（1至4号塔楼）经消防验收合格。2012年2月16日，东莞虎门地标广场一期（1至4号塔楼）经竣工验收合格。双方于2012年2月26日达成的《结算书移交单》显示，虎门地标广场一期入户门工程的结算金额为1391210元。

龙**司提交的邮寄《催款律师函》的相关证据显示，龙**司于2013年7月9日向伟**司的法定代表人郑**邮寄了催款律师函，收件地址为伟**司的住所地。该邮件由一姓廖的人员于2013年7月10日签收。龙**司在律师函中要求伟**司支付工程款及保修金。伟**司否认收到该律师函。

三、施工质量问题

2011年6月20日，伟**司致函龙**司，称龙**司至6月10日仅在3号楼安装三层门框后一直无人施工，至今3#楼安装至19层，4#楼安装至23层，其中每层还有1-2个门未装，大部分门未塞缝，已经严重影响了伟**司的装修进度，要求龙**司在6月21日前完成3#、4#楼已安装门框的塞缝或打胶工作，在6月26日前完成3#、4#楼的全部门框安装（包括塞缝、垃圾清理等）。龙**司主张，其已完成了该函件要求的工作。

2011年12月15日，针对伟**司提出4#楼、1#楼及所有门锁均未安装等问题，龙**司承诺7-10天内完成。在龙**司方人员签名及日期下，伟**司方人员注明：“龙**司完成以上工作量，经我方与监理现场验收合格后，我方会按合同支付已完工程款项。”龙**司认为上述注明文字为伟**司自行添加，故否认上述注明文字的真实性。

2012年2月15日，伟**司向龙**司、东莞**有限公司（以下简称福**司）等7家单位发出《工作联系单》，要求该7家单位按照所附的质量单上所列出的质量问题成立专业维修部门进行维修整改，3#楼在2月27日前必须维修整改完毕，1#、2#、4#楼在3月10日前必须维修整改完毕。龙**司于当日签收了该《工作联系单》。伟**司提交了该《工作联系单》所附的质量单，但该质量单为电子文件，龙**司不予确认。

伟**司提交的落款日期为2011年6月30日、文件编号为271的《工作联系单》显示，伟**司称至2011年6月29日下午4#楼入户门框安装仍存在部分问题。伟**司提交的落款日期为2011年7月22日、文件编号为278的《工作联系单》显示，伟**司要求龙**司于2011年7月25日前完成4#楼16层以下的未塞缝的问题。伟**司提交的落款日期为2012年3月6日、文件编号为374的《工作联系单》显示，伟**司要求龙**司于3月10日前完成全部工程（包括部分入户门的维修维护），把全部钥匙交给伟**司。因该三份《工作联系单》未显示已为龙**司签收，故龙**司不予确认。伟**司提交了《文件收发登记表》，主张龙**司已签收了该三份《工作联系单》，伟**司未能证明签收人为龙**司的员工，且《工作联系单》右上角中手写的文件编号虽然与《文件收发登记表》中的文件编号一致，但《工作联系单》中的文件编号为伟**司自行手写。

伟**司提供了福**司的进度款申请表、合同款支付审批表、进账单、收款收据，主张因龙**司不肯维修，伟**司另请福**司维修支出了维修费47万元。龙**司对此不予确认，并提交了福**司的工商登记查询资料，主张福**司并没有安装入户门的资质。

另查明，双方确认案涉工程的总结算价为1391210元。伟**司于2011年9月9日付款300011.8元，于2011年11月2日付款229948.8元，于2011年12月8日付款166945.2元，合计付款696905.8元，尚欠694304.2元未付。双方均确认合同中并未约定完工时间。

以上事实，有龙电公司提交的《施工合同》、《工作联系单》、《工程联系单》、《工程施工联系单》、《3#楼、4#楼入户门工程交接证明表》、《收条》、建设工程消防验收公告、工程竣工验收备案信息、结算书移交单、催款律师函、EMS特快专递回执、快递查询单、快递查询回执、福**司的工商登记查询资料，伟业公司提交的《工作联系单》、《承诺书》、《文件收发登记表》、进度款申请表、合同款支付审批表、进账单、收款收据，及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议问题及其处理如下：

一、关于龙**司提起本案诉讼有无超过诉讼时效期间的问题。

双方确认案涉工程的总结算价为1391210元，伟**司已支付工程款696905.8元，故伟**司尚欠龙**司工程款694304.2元未付。《施工合同》第五条“工程款支付及工程结算方式”项下的第1条、第2条约定，伟**司应于每月5日前向龙**司支付上月实际进度80%的进度款，工程验收合格后在15个工作日内付至进度款的90%，在收到结算文件一个月内审核完毕并于15个工作日内付至结算价的95%，留结算价的5%作为工程质量保修金（工程保修期为二年，自验收合格之日起计算）。案涉工程于2012年2月16日经竣工验收合格，故伟**司应于2012年3月8日前向龙**司支付至90%的工程款。而龙**司于2014年3月7日向原审法院提交起诉材料，故未超过两年的诉讼时效期间。此外，龙**司于2013年7月9日向伟**司邮寄了《催款律师函》，该邮件已被签收，虽然伟**司否认廖姓签收人为其员工，但该邮件的收件人为伟**司的法定代表人郑**，收件地址为伟**司的住所地，故仍应认定邮件已送达给伟**司。龙**司邮寄《催款律师函》之日离伟**司最后一次付款2011年12月8日未过两年，故龙**司的催款行为已构成诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。综上，龙**司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。

二、关于案涉入户门制作安装工程是否逾期竣工的问题。

《施工合同》中并未约定案涉入户门安装制作工程的完工时间，仅约定工期进度应确保工程总工期不受影响，故伟**司主张龙**司逾期完工，应对双方合意约定的竣工时间进行举证。伟**司认为根据2012年2月15日发出的《工作联系单》，3#楼在2月27日前必须维修整改完毕，1#、2#、4#楼在3月10日前必须维修整改完毕，上述时间即为完工时间。由于该《工作联系单》为伟**司单方发出，伟**司要求维修整改完毕的时间并非双方合意的完工时间，故不能依此确定案涉入户门制作安装工程的竣工时间。伟**司未举证证明案涉入户门制作安装工程影响了整个工程的总工期，故对其主张案涉入户门制作安装工程逾期竣工，原审法院不予支持。

三、关于案涉入户门制作安装工程是否存在质量问题。

首先，伟**司于2011年6月20日向龙**司发出的《工作联系单》、龙**司于2011年12月15日作出的《承诺书》，均发生于案涉入户门制作安装工程通过消防验收及竣工验收之前，由于案涉入户门制作安装工程已通过消防验收及竣工验收，故不能认定函件中提及的质量问题仍然存在。

其次，伟**司于2012年2月15日发出的《工作联系单》是向龙**司、福**司等多家单位发出，而伟**司提交的《工作联系单》的附件质量单又未经龙**司签名确认，故伟**司不能证明案涉入户门安装制作工程存在需要龙**司维修整改的问题。从案涉入户门制作安装工程此前已通过消防验收，次日又通过竣工验收来看，该《工作联系单》并不能证明龙**司施工的工程存在质量问题。

最后，伟**司提交的文件编号为271、278、374的《工作联系单》未经龙**司签收，伟**司主张《工作联系单》右上角中手写的文件编号与其提交的《文件收发登记表》中的文件编号一致，但《工作联系单》右上角的文件编号为伟**司自行手写，伟**司亦未能证明在《文件收发登记表》签收文件的人员为龙**司的员工，故伟**司应承担举证不能的不利后果，故该三份《工作联系单》亦不能证明案涉入户门制作安装工程存在质量问题。

综上，伟**司的举证不足以证明案涉入户门制作安装工程存在质量问题。

四、关于龙**司诉请的处理问题。

伟**司尚拖欠龙**司工程款未付，而龙**司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，伟**司所提出的工程逾期竣工及工程存在质量问题的抗辩理由又不能成立，故应对龙**司的诉请进行处理。

首先，根据《施工合同》第五条“工程款支付及工程结算方式”项下第2条的约定，伟**司应在收到结算文件一个月内审核完毕并于15个工作日内支付工程款至结算价的95%。双方于2012年2月26日达成《结算书移交单》，故伟**司应于2012年3月26日审核完毕，并于2012年4月16日前支付至结算价的95%即1321649.5元，伟**司仅支付了696905.8元，欠款624743.7元（1321649.5-696905.8）至今未付，故对龙**司诉请伟**司支付工程款624743.7元，原审法院予以支持。《施工合同》第十条“违约责任”项下的第3条约定，除不可抗力及质量问题外，伟**司在龙**司办理完工程进度款审批手续10天后仍不能支付工程款，每超过一天，应向龙**司支付应付金额1‰的违约金。伟**司逾期付款已构成违约，故应按每日1‰的标准自2012年4月17日计算逾期付款违约金，但违约金应以不超过欠款本金624743.7元为限。

其次，根据《施工合同》第五条“工程款支付及工程结算方式”项下第2条的约定，留结算价的5%作为工程质量保修金（工程保修期为二年，自验收合格之日起计算），一年保修期满后7日内支付结算价的3%，二年保修期满后7日内如无质量问题，支付剩余2%（工程保修金不计利息）。案涉工程于2012年2月16日经竣工验收合格，故伟**司应于2013年2月23日前向龙**司支付3%的工程质量保修金41736.3元（1391210×3%），及应于2014年2月23日前向龙**司支付剩余2%的工程质量保修金27824.2元（1391210×2%）。龙**司提起本案诉讼时上述保修金的支付期限均已届满，故对龙**司诉请伟**司支付工程质量保修金69560.5元（41736.3＋27824.2），原审法院予以支持。《施工合同》中约定的工程保修金不计利息，仅为工程保修期间不计算利息，但伟**司在工程保修期满后仍未向龙**司支付工程质量保修金已构成违约，故对龙**司主张参照《施工合同》第十条“违约责任”项下的第4条的约定，按每日1‰的标准计算逾期付款违约金，原审法院予以支持。工程质量保修金的逾期付款违约金应以41736.3元为本金自2013年2月24日起、以27824.2元为本金自2014年2月24日起计算至龙**司主张的判决确定付款之日止，但以不超过本金69560.5元为限。

最后，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”具体到本案，案涉工程于2012年2月16日经竣工验收合格，至龙**司提起本案诉讼时早已超过六个月，故对龙**司主张对东莞虎门地标广场一期工程享有建设工程价款优先受偿权，原审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款的规定，原审判决如下：一、限伟**司于判决发生法律效力之日起十日内向龙**司支付工程款624743.7元及逾期付款违约金（以624743.7元为本金，按每日1‰的标准自2012年4月17日起计算至判决确定付款之日止，逾期付款违约金随已付本金的减少而减少，并以不超过欠款本金624743.7元为限）；二、限伟**司于判决发生法律效力之日起十日内向龙**司支付工程质量保修金69560.5元及逾期付款违约金（以41736.3元为本金自2013年2月24日起、以27824.2元为本金自2014年2月24日起，按每日1‰的标准计算至判决确定付款之日止，逾期付款违约金随已付本金的减少而减少，并以不超过欠款本金69560.5元为限）；三、驳回龙**司的其他诉讼请求。如果伟**司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费15290元，由伟**司负担。

上诉人诉称

上诉人伟**司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。一、伟**司有新证据证明在2011年4月28日，刘**已经离职。2012年2月26日龙**司提交的有“刘**”签名的《结算书移交单》中其签名是假冒的。案涉工程款并未进行结算，因此无法确定伟**司需支付的工程款金额。因此，伟**司不存在逾期付款的情况，原审法院不应当支持龙**司要求逾期付款违约金的诉求。即使要支付逾期付款违约金，原审法院按照每日千分之一的标准计算明显过高，龙**司的损失并不超过中**银行同期贷款利率。二、案涉工程质量存在瑕疵，伟**司聘请第三方进行维修，为此支付了维修费470000元，应当在工程款中予以扣除。综上，伟**司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项关于逾期付款违约金（按每日千分之一）的部分，并判令伟**司按照中**银行同期贷款利率计算支付逾期付款违约金；2.本案诉讼费由龙**司承担。

被上诉人辩称

被上**公司向本院口头答辩称：案涉违约金的约定系双方真实意思表示，且一审已经做出了调整。伟**司一审多次确认了结算金额，现提出未结算没有依据，且未在上诉请求中予以明确。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：伟**司于二审期间向本院提交刘晓*的辞职报告、通知、工地会议签到表、监理例会纪要、笔迹鉴定申请书，拟证明刘晓*已经于2011年4月28日离职，并未参加案涉工程，因此龙**司提交的有“刘晓*”签名的《结算书移交单》不应采信。龙**司以伟**司提交的证据均系其单方制作为由，对真实性、合法性和关联性均不予确认。伟**司于庭审中表示对原审判决认定的欠款本金数额予以确认。

以上另查事实，有辞职报告、通知、工地会议签到表、监理例会纪要、笔迹鉴定申请书及本院二审调查笔录附件为证。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：伟**司关于调整违约金的请求是否应当支持。

虽然伟**司提交证据拟证明刘**已于2011年4月28日离职，案涉工程尚未结算，无法确定工程款数额，但伟**司当庭表示确认原审判决认定的欠款本金数额，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，对于伟**司自认对其不利的事实，本院予以确认。在伟**司已经确认欠款金额的情况下，其申请对《结算书移交单》中刘**的签名进行笔迹鉴定已无必要，因此本院对其该项申请不予受理。

伟**司主张案涉合同中关于违约金的约定过高，但其并无证据证明违约金约定过分高于造成的损失，因此依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，伟**司在没有证据证明其主张时，理应承担举证不能的不利后果。原审法院依据案涉合同中双方关于违约金的约定来认定案涉违约金计算方式，并认定以本金为限，具有合同和法律依据，本院予以维持。

综上，伟**司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费8347元，由东莞市东**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月四日