广西建工**限责任公司南宁分公司、广西建工**限责任公司等与万益兴、毛福初建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人广西建工**限责任公司南宁分公司（下称三**分公司）、广西建工**限责任公司（下称三**司）因与被申请人万益兴及一审被告、二审被上诉人毛福初建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁**民法院（2014）南市民一终字第105号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月19日作出（2014）桂民申字第817号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员韦**担任审判长，审判员李*、代理审判员冼*参加的合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。书记员张*担任记录。三**司、三**分公司的委托代理人滕黄铁、万益兴的委托代理人李**到庭参加诉讼，毛福初经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年8月2日，万**起诉至南宁市兴宁区人民法院称，其与三**分公司施工负责人毛**签订《邕**学新校区劳务承包合同》，约定其缴纳的35万保证金应在基础工程完工后一个星期内返还15万，主体工程完成第二层返还20万，但万**完成工程后，三**司、三**分公司、毛**没有返还35万，且有72242元误工损失没有支付，据此请求：一、判令三**司、三**分公司、毛**返还35万元保证金及利息150675元；二、三**司、三**分公司、毛**赔偿误工损失72240元及利息7774.83元；三、诉讼费由三**司、三**分公司、毛**负担。三**司与三**分公司答辩称，《邕**学新校区劳务承包合同》是万**与毛**签订的，该合同没有三**司及三**分公司盖章，万**与毛**之间的个人借款关系与三**司及三**分公司无关，万**于2011年12月23日已经对劳务用工进行了全部结算，其请求支付误工损失没有事实和法律依据，请求驳回万**对三**司及三**分公司的诉讼请求。毛**答辩称，其于2010年10月16日已经向万**支付了10万元，应予以扣减，另双方已经结算完毕，不存在误工损失。

一审法院查明

南宁市兴宁区人民法院一审查明，三**司中标承建邕**学新校区学生活动中心工程，并将工程交由其下属三建南**公司进行施工，三建南**公司则将工程中的劳务施工分包给毛**。2010年8月27日，万**作为乙方，三**司作为甲方，签订《邕**学新校区劳务承包合同》，约定：工程名称为邕**学新校区学生活动中心（含地下室）及游泳池：…甲方负责路、水、电三通一平，负责协调周边邻里关系，材料及时到位，一切配合乙方工作，若停工待料连续5天以上的，补伙食费每人每天20元；签订本合同后，乙方向甲方交纳保证金35万元，甲方写收条给乙方为证；付款方式：劳务队完成基础工程，甲方一个星期内返回乙方保证金15万元，主体工程完成第二层甲方付给乙方20万元。该合同还就其他事项进行了约定。该合同有毛**签字确认，但未加盖三**司的公章。2010年8月2日、8月27日，毛**分别向万**出具《借条》，载明借到万**现金20万元、15万元。2010年10月5日至2011年1月10日期间，万**制作数张有关增加人工劳务费的申请清单，均由施**签字确认情况属实，毛**签字同意。2011年12月28日毛**在《学生活动中心主体队组万**结算单》上签名并签署“2012年元月15日前按合同支付工程款”的意见，该结算单**审核后汇总数额为3795784.05元，施**签字确认数额为3795784.05元。2010年10月22日至2012年1月16日期间，三建南**公司通过中**银行转账业务分13次向万**共计支付了3795000元工程款。2010年9月29日至2011年1月14日期间，万**先后4次向工程项目部申报因天气、发包方材料周转等原因致使万**施工队工期延误的天数、人数的情况，申报材料上施工员签名为郑**，确认情况属实的签名有施**、王*，误工损失共计72240元。毛**于2010年10月16日退还万**10万元。

一审法院认为

南宁市兴宁区人民法院一审认为，三建南**公司与毛**是劳务分包关系，万**与毛**是劳务转包关系，万**与毛**签订的《邕**学新校区劳务承包合同》没有三**司加盖公章，因此万**与三建南**公司不形成建设工程劳务分包关系。毛**及万**均无劳务施工资质，《邕**学新校区劳务承包合同》为无效合同。万**主张的误工损失，没有毛**签字确认，且申报材料的时间均在总结算之前，但万**在工程结算中没有提出误工损失，其结算后再提出该主张，不予支持。毛**确实收取了万**35万元保证金，扣除毛**于2010年10月16日已退还的10万元，毛**仍应在结算后退还万**保证金25万元及利息。南宁市兴宁区人民于2013年8月15日作出（2012）兴民一初字第1126号民事判决：一、毛**返还万**25万元；二、毛**支付占用万**上述第一项利息（利息计算：以25万元为基数，自2011年12月29日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、驳回万**对三建南**公司的诉讼请求；四、驳回万**对三**司的诉讼请求；五、驳回万**其他诉讼请求。案件受理费9606元，财产保全费3020元，共计12626元，由万**、毛**各负担6313元。

二审上诉人诉称

万**不服一审判决，向南宁**民法院提起上诉称，万**是与三**司签订的劳务承包合同，毛**是三**司的代理人而非合同当事人，万**在实际施工过程中均是按照三**分公司的要求进行施工，完工后亦是与三**分公司结算，虽然三**司没有在2010年8月27日的《邕**学新校区劳务承包合同》上盖章，但三**司及三**分公司实际履行了该合同，故三**司及三**分公司应对工程保证金承担返还义务。记载误工损失的清单得到了三**司在施工现场管理人员的签字确认，但在结算时三**司却不同意支付，该误工损失应当得到支持。据此，请求：一、撤销一审判决第三、四、五项；二、改判三**司、三**分公司、毛**向万**支付误工损失72240元及利息（以72240元为基数，自2011年12月29日至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、判决三**司、三**分公司共同承担一审判决第一项、第二项；四、诉讼费由三**司、三**分公司、毛**承担。三**司、三**分公司共同答辩称，我司没有授权毛**签订任何合同，毛**对外签订合同是其个人行为，后果由其个人承担，万**无权再主张误工损失，35万元工程保证金亦与我司无关，一审法院认定是正确的。毛**答辩称，一审法院认定事实和适用法律都是正确的。

二审法院查明

南宁**民法院二审查明事实与南宁**民法院一审查明事实一致。二审法院另查明，三**司中标承建邕**学新校区图书馆、体育馆、学生活动中心、游泳池建筑安装工程，并将工程交由其下属三建南**公司进行施工，三建南**公司于2010年7月20日与毛**签订《建设工程施工劳务承包合同》，将邕**学新校区图书馆、体育馆、学生活动中心的劳务施工分包给毛**。毛**认可收到万益兴35万元为涉案工程保证金。

二审法院认为

南宁**民法院二审认为，万**承包工程中的游泳池不包含在毛**承包范围内，工程款由三**分公司直接支付给万**，而非三**分公司与毛**结算后，再由毛**与万**进行结算，故三**司、三**分公司、毛**关于涉案工程系由三**分公司分包给毛**后再由毛**转包给万**的主张存在不合理之处，不能成立。万**一直与三**分公司沟通、协商施工相关问题，完工后三**司、三**分公司直接与万**结算并支付工程款，故三**司、三**分公司与万**实际履行了劳务合同并形成建设工程劳务分包关系。《邕**学新校区劳务承包合同》为无效合同，但万**已实际施工，可以主张相应权利。万**实际交纳了35万元保证金，三**司、三**分公司尚拖欠25万元保证金，应予退还，并支付相应利息。毛**对一审判决没有上诉，视为服判。施**、郑**、王*作为三**司的员工及涉案工程的现场管理人员在万**提交的四张误工清单上签字确认万**的误工损失为72240元，现万**请求三**司、三**分公司支付误工损失，应予支持。毛**仅是三**司的代理人，万**要求其赔偿误工损失及利息，于法无据，不予支持。南宁**民法院于2014年4月22日作出（2014）南市民一终字第105号民事判决：一、维持一审判决第五项；二、撤销一审判决第三项、第四项；三、变更一审判决第一项为“三**司、三**分公司及毛**共同退还万**保证金25万元”；四、变更一审判决第二项为“三**司、三**分公司及毛**共同支付占用万**的上述保证金的利息（计算方法：以25万元为基数，自2011年12月29日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）”；五、三**司、三**分公司共同向万**支付误工损失72240元及利息（计算方式：以72240元为基数，从2011年12月29日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）。一审案件受理费9606元，财产保全费3020元，共计12626元，由万**负担2626元，由三**司、三**分公司共同负担10000元；二审案件受理费1800元，由万**负担300元，由三**司、三**分公司共同负担1500元。

再审申请人称/抗诉机关称

三建南**公司、三**司申请再审称：一、三**司、三建南**公司与毛**签订《建设工程施工劳务承包合同》，后毛**与万**签订《邕**学新校区劳务承包合同》，两份合同实际上是不同的劳务分包关系，三**司、三建南**公司与万**不存在直接的劳务分包关系，《邕**学新校区劳务承包合同》中的游泳池工程已实际包含在《建设工程施工劳务承包合同》范围内，三**司、三建南**公司直接向万**支付工程款是受毛**的委托，目的是防止克扣工程款现象发生，二审法院认定三**司、三建南**公司与万**形成劳务分包关系是错误的。二、万**要求返还的25万保证金是基于毛**出具的两张借条，该借条属于毛**与万**之间的个人借贷，二审法院判决三**司、三建南**公司向万**返还25万元保证金没有事实和法律依据。三、万**提出的误工损失材料存在添加、修改嫌疑，与事实不符，且万**在结算时没有提出，结算是对工程款债务的全部了结，工程款结算过后双方均不得再提异议，二审法院判决三**司、三建南**公司支付万**误工损失是错误的。据此请求：一、撤销二审判决；二、驳回万**对三**司、三建南**公司的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由万**负担。

再审被申请人辩称

万**辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，三**司、三**分公司的再审申请理由不能成立，请求驳回三**司、三**分公司的再审申请。

本院查明

本院再审查明事实与南宁**民法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、三**司、三**分公司与万**是否存在直接劳务分包关系；二、毛福初的借条所载的35万元借款是否属于本案工程质量保证金，三**司及南宁分公司应否向万**承担退还责任；三、三**司及三**分公司应否向万**支付误工损失72240元及相应利息。

一、关于三**司、三**分公司与万**是否存在直接劳务分包关系问题。2010年8月27日毛**以三**司的名义与万**签订《邕**学新校区劳务承包合同》，虽然该合同只有毛**签字而没有加盖三**司公章，但万**的工程款申报材料、工程结算单、工程款转账凭证等证据表明，在施工过程中万**与三**司、三**分公司一直进行沟通和协商，工程完工后三**司、三**分公司亦直接与万**进行结算并支付工程款，因此可认定三**司、三**分公司与万**实际履行了劳务分包合同，双方构成事实合同关系。毛**以三**司名义与万**签订劳务合同，其并非本案事实劳务分包合同关系的一方当事人。三**司、三**分公司主张涉案工程是由毛**承包后转包给万**的，其与万**不存在直接劳务分包关系，但三**司与毛**签订的《建设工程施工劳务承包合同》没有将游泳池列为施工内容，且其与毛**亦没有进行工程结算而是直接与万**进行结算。三**司、三**分公司称《建设工程施工劳务承包合同》约定“施工范围以实际为准”，因此游泳池工程已包含在《建设工程施工劳务承包合同》范围内，但游泳池是一个独立的单体项目，该主张不符合常理且没有事实依据。三**司、三**分公司与万**进行直接结算后支付工程款，三**司、三**分公司称其向万**直接支付工程款是受毛**委托，但未提供证据证明毛**曾书面或口头对其进行授权委托，该主张不予采信。据此，二审法院认定三**司、三**分公司与万**存在事实劳务分包合同关系，并无不当。

二、关于三**司及三**分公司应否向万**承担毛**的借条所载的35万元借款的退还责任问题。三**司、三**分公司与万**构成的事实劳务分包合同关系，是基于双方存在沟通协商、直接结算、直接付款等事实行为，该事实劳务合同关系的内容亦以双方实际履行的行为为限，2010年8月27日的《邕**学新校区劳务承包合同》没有三**司、三**分公司签字盖章，该合同未实际履行部分对三**司、三**分公司并无约束力。毛**于2010年8月2日、8月27日先后出具两张《借条》载明收到万**借款共计35万，毛**认可该35万元借款为万**交纳的涉案工程保证金，但三**司、三**分公司对此不予认可，而根据《邕**学新校区劳务承包合同》的约定毛**收取保证金后应向万**出具“收条”而非“借条”，2010年8月2日的《借条》的形成时间在2010年8月27日《邕**学新校区劳务承包合同》订立之前，该《借条》未注明款项性质属于工程保证金，三**司、三**分公司未在《借条》上盖章确认，该35万亦由毛**收取而非三**司、三**分公司收取，因此，不能认定三**司、三**分公司向万**收取了《邕**学新校区劳务承包合同》中约定的保证金，万**主张该35万即为《邕**学新校区劳务承包合同》所约定的质量保证金，应由三**司、三**分公司共同予以退还，理由不能成立，不予支持。万**依据《借条》所载内容向毛**主张返还款项，应予支持，扣除毛**已经归还的10万元，毛**应向万**返还25万元及支付相应利息。万**在一审诉讼请求中主张该款的利息为150675元，对于合理部分，即以250000元为基数，从2011年12月29日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止的部分，本院予以支持，超出部分不予支持。

三、关于三**司、三**分公司应否支付万**误工损失问题。《邕**学新校区劳务承包合同》约定“若停工待料，连续5天以上的，补伙食费每人每天20元计算”，施工过程中三**司、三**分公司的工作人员施**、郑**、王*对万**提交的四张误工清单均进行签字确认，三**司、三**分公司当时是认可万**实际发生了误工损失的，双方实际履行了《邕**学新校区劳务承包合同》中关于误工损失的约定。三**司、三**分公司称误工损失没有实际发生，但没有提供充分证据推翻其工作人员的签字。三**司、三**分公司主张万**在工程款结算中没有提出误工损失，结算后不能再提，本院认为，万**能够证明损失实际发生的，其结算后提出并不违反法律规定或合同约定，因此，对于万**要求三**司、三**分公司赔偿误工损失72240元及利息的主张，应予支持。万**在一审诉讼请求中主张该款的利息为7774.83元，对于在7774.83元范围内的利息予支持，超出部分不予支持。

综上，一、二审判决适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销南宁**民法院（2014）南市民一终字第105号民事判决及南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第1126号民事判决；

二、毛**退还万益兴250000元及支付利息（利息计算方法：以250000元为基数，从2011年12月29日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按照中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；

三、广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司共同向万**支付误工损失72240元及利息（利息计算方法：以72240元为基数，从2011年12月29日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按照中**银行同期流动资金贷款利率分段计付，最高不超过7774.83元）；

四、驳回万益兴的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费12626元，由毛**承担10000元，三**司、三**分公司承担2626元；二审案件受理费1800元，由毛**承担1500元，三**司、三**分公司承担300元。

上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十一日