陈**与桂林港**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*和因与被上诉人**有限公司（以下简称港**司）、一审第三人北海长建机械化建筑**公司（以下简称长**司）、中国建**有限公司（以下简称中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林**民法院（2011）桂市民初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成由审判员覃*担任审判长，审判员李*、代理审判员冼*参加的合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。书记员张*担任记录。上诉人陈*和及其委托代理人王**、覃**，被上诉人港**司的委托代理人聂*、徐*，一审第三人中建七局的委托代理人郭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原桂林碧雅**责任公司（以下简称碧**司）所属桂林灵川至三塘高速公路土建工程是第三人中建七局中标获得。中建七局中标后，将其中的第一标段工程与第三人长**司联合施工。之后，长**司又将其中的k15＋000-k20＋000段工程发包给原告陈*和施工。双方于2004年4月3日签订《合同书》，约定工程内容及承包范围为：k15＋000-k20＋000桩号内的路基工程，桥梁涵洞工程（不包括大桥）、交叉工程、临时工程、清除现场、清除表土等工程；承包方式：采取合同总价包干的承包方式。合同总价包括有关规定上缴的工程营业税、所得税和其他税费，共计为结算数的5.37%。设计修改和合理化建议：乙方（陈*和）应严格按设计单位的施工图进行施工，如果为降低成本、提高工程质量、加快工程进度而需要修改设计，其修改的建安费用扣除修改设计需要发生的费用后，节约工程款的70%归乙方，30%归甲方（长**司）用于相关的开支；工期要求：开工时间为2004年4月15日，竣工时间为2005年10月15日。如确因征地拆迁等原因不能开工，经双方协商，监理工程师签认后酌情顺延工期。合同总价与工程费支付：1、本合同总价是按设计文件、施工图和有关规范完成本项目经理部工程的全部资金，任何因工程地质、地形、地貌、气候、周边环境条件、环境保护、施工工艺、物价变化等因素，产生的工程数量和价格的变更，均包括在内。个别极特殊的情况由双方协商决定。工程总造价人民币37993495元；2、本合同所附的《工程量清单》中各分项工程的承包单位均已包括了实施和完成该项工程所需的相关的措施费用；3、工程量清单中列的工程量是本工程的设计施工图工程量。如因甲方要求必须进行设计变更增加工程量时，甲方支付所增加的工程费用给乙方。工程量以实际完成的工程量并经甲方确认，作为计量的数量依据；4、近期将对k15＋000-k17＋500进行改线和部分分离式立交桥变更，根据最终审定的设计图和实际施工工程量进行造价调整；合同总价中不包括石方挖方边坡挂网墳浆防护工程的工程量，以后视施工现场情况在行议定；5、本工程所用的钢筋由甲方提供，合同工程量清单中钢筋的单价包括甲方的供应价格、保管、加工、绑扎、安装等项目；6、乙方借土填方取土场费用按1元／立方米计算，此费用已含在借土填方价格内；7、每月25日乙方将当月所完成的工程量，按业主的计量支付办法进行计量支付，甲方根据合同工程量清单单价进行计算并作为本期的工程款支付金额。甲方责任工程主线范围内征地拆迁工作，按设计或乙方要求协助乙方安排沿线的取土场和弃土场有关费用由乙方负责。甲方应根据工程进度要求酌情提前交给乙方已完成征拆工作的路段。关于工期延误：对较大的工程设计变更和不可抗力造成的经监理审核，甲方签证确认，工程相应顺延。……合同附《工程量清单》一份，注明各施工项的单价及金额。2004年10月25日，陈*和以灵三高速公路1-4项目经理部名义向灵三高速公路项目总经理部出具报告称：我项目部于2004年4月份进场以来，总经理部正式交出施工场地1.2km，项目部已于2004年8月16日正式开工，已完成k19＋220-k19＋450，k18＋860-k19＋036段下路堤的填筑施工，现因征地拆迁不到位，已无工作面施工。特申请路基填筑停工，如再不解决征地拆迁问题，停工所造成的费用如何解决，请总经理部批示。次日，灵三高速公路项目总经理部回复称：你段1-4项目部于10月25日递交的“关于申请停工的报告一文已阅悉。经研究，暂时不同意停工，继续填到95区后再看具体情况后定。2005年7月20日，碧**司出具授权委托书，授权碧**司灵川至三塘**设办公室（以下简称灵三高速公路建设办）与长**司及灵川至三塘高速公路各工区项目经理签订协议书。2005年7月25日，灵三高速公路建设办、长**司与陈*和三方签订《协议书》，约定2004年4月3日长**司与陈*和签订的《合同书》中长**司的所有责任、义务、权益和债权债务从2005年1月1日起转由灵川至三塘高速公路办公室履行和承担。陈*和在《合同书》中的责任、义务和权益不变。截止2004年12月31日，长**司与陈*和工程款的结算由灵三高速公路建设办和陈*和结算，长**司不再承担任何责任；考虑到征地拆迁的延误，经业主同意，《合同书》中竣工时间改为2006年11月30日；经业主同意，对2003年3月至2005年7月31日期间因征地拆迁延误而造成陈*和管理费用的增加，灵三高速公路建设办将给予陈*和一次性补助，共人民币20万元。碧**司作为鉴证方亦在《协议书》中加盖公章。

涉案工程至2007年12月完工交付使用。工程完工后，港**司单方委托第三方对1-4工区的工程造价进行了审核，核定工程价款为42719299.27元（其中2099958元属于白竹境项目）。陈*和认为优化奖励及补助款未计入结算款，以及要求港**司对因拆迁延误造成施工成本增加予以补偿等为由，对港**司委托第三方审核的工程造价不予认可。

2010年12月21日，陈*和向本院提起诉讼，要求港**司按工程造价评估所确认的工程造价支付工程款并支付相应利息。陈*和在起诉的同时，向一审法院申请对涉案工程按市场价进行工程造价鉴定。港**司认为合同虽无效但已竣工交付使用，要求按合同约定单价进行鉴定。

涉案工程经一审法院委托广西正**限公司（以下简称正德公司）进行造价鉴定，该公司作出桂正咨基字（2013）第358号“桂林灵川至三塘高速公k15＋000-k20＋000段工程施工涉及的工程造价鉴定报告”确认：按合同单价计费，原告陈*和完成的灵三高速（k15＋000-k20＋000）路段的工程造价为35853354元；按照国家定额和市场价计价，原告陈*和完成的灵三高速（k15＋000-k20＋000）路段的工程造价为48053649元。对原告提出的在施工过程中发生的抽水费，修改设计节约奖励款及增加工程款，因双方提供的证据不足，故鉴定机构仅将双方签字确认的部分计入造价中，其余未经双方及监理签字的，未纳入工程造价内。

在工程造价鉴定中，被告要求对k17＋000-k18＋000段、k17＋800-k17＋350段的爆破费用及k17＋500-k19＋000段93-95区填充物是河卵石还是土、片面进行鉴定，原告亦同意抽样鉴定，但之后被告表示在本次诉讼中不再要求做上述项目的司法鉴定。

根据被告提供的付款凭证，至原告起诉止，被告共支付给原告承建的1-4工区计量款38094733元（计量款税前为40256507.45元，按约定5.37%扣税费后为38094733元）、预付款405000元，以借款支付3686133.53元，白竹境箱梁款2099958元，覃**施工队修复费56753元，设备租赁费245000元，共计44587577.53元。原告对被告所列支付款项，认可已收到工程款及领用钢材等其他费用共计41911113.85元，对设备租赁费245000元不认可。

另查明，2006年12月29日，经桂林**管理局批准，桂林碧雅**责任公司变更为桂林港**限公司。同时查明：长建公司因其他违法行为于2007年2月21日被被工商行政管理部门吊销了营业执照。

本院认为

综合诉辩双方意见，本案的争议焦点是：一、涉案合同的效力问题；二、涉案工程的计费标准问题；三、涉案工程是否存在修改设计奖励问题；四、原告是否存在误工损失，该损失是否应由被告赔偿；五、涉案工程的抽水费用、原料变更增加的费用是否由被告负担；六、被告是否还欠付工程款。

针对上述焦点，一审法院认为：

一、关于合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告陈**为自然人，无建筑施工资质，其承建高速公路施工工程违反了建筑法的强制性规定，其与长**司、灵三高速建设办签订的《合同书》和《协议书》应为无效合同。原告诉请确认合同无效，予以支持。

二、关于涉案工程的计费标准问题。本案合同为无效合同，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经查，原告承包的施工路段于2007年12月完工交付使用，发包方对其所做工程没有提出质量异议，故被告要求参照上述规定，按照双方合同约定单价计费应予准予。原告起诉要求按鉴定结论确认工程价款，为此，本院根据当事人的申请，委托广西正**有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，确认了按合同约定单价的工程造价为35853354元。经组织双方质证，对该鉴定的程序均没有提出异议，对该鉴定报告，予以采信。

三、涉案工程是否存在修改设计奖励问题。原告认为，第五劳教所路段改线所节约的价款的70%应奖励给原告，但鉴定报告没有将该项计入造价内。根据查明的事实，灵三高速公路k15＋600至k16＋600经过广西第五劳教所。2004年2月起原碧雅高**任公司灵川至三塘高速公路项目总经理部即与自治区司法厅、劳改局及第五劳教所协商改线方案，说明原告承接涉案工程前，灵三高速公路项目部就已开始着手修改该路段设计。而根据长**司与原告签订的《合同书》第三条设计修改和合理化建议：乙方（陈**）应严格按设计单位的施工图进行施工，如果为降低成本、提高工程质量、加快工程进度而需要修改设计，其修改结果不得低于原设计标准，对路线、平面、纵面的改变、路面形成和结构、桥涵跨径和结构形式，以及防护结构的形式和较大主体结构的变更，必须报原设计批准单位审批，同意后方可按修改设计施工。其他变更经监理单位和原设计单位同意后方可按修改设计实施。修改设计后节约的建安费用扣除修改设计需要发生的费用后，节约的工程款的70%归乙方，30%归甲方用于相关的开支。从整个合同条款内容看，该条所称的修改设计方案应由原告提出，且该修改设计结果应是比原设计更节约。但根据查明事实，第五劳教所路线的修改，在原告开始承接工程前，发包方就已开始着手设计变更工作，并非是原告为降低成本、提高工程质量而提出的修改方案。故，原告要求被告支付该路段设计变更的奖励，与双方约定不符，不予采信。

四、关于误工损失问题。在双方签订合同后，确因被告方原因未能及时施工，为此，2005年7月25日，灵三高**建公司及陈*和签订《协议书》时，已明确由发包方补偿其工程延期的管理费用20万元，陈*和在协议上签字认可。在之后的施工中，陈*和未能提供经发包方或监理方认可的人员、机械设备进场的记录等证据，现有证据无法证实原告人员、机械设备进场因被告原因造成窝工的事实。据此，对原告要求被告在按《协议书》补偿其20万元外，还另行补偿其误工损失，证据不足，不予支持。

五、关于抽水费、原料变更增加费的负担问题。根据《合同书》第五条约定，任何因工程地质、地形、地貌、气候、周边环境条件、环境保护、施工工艺、物价变化等因素，产生的工程数量和价格的变更，均包括在合同总价内；合同所附的《工程量清单》中各分项工程的单价均已包括了为实施和完成该项工程所需的相关的措施费用。原告在施工中，确实遇到额外的抽水问题，发生了一定的费用。但原告所提供的报告及抽水记录表，只注明了排水量和抽水量，无使用机械的种类、功率等信息，亦无双方确认的抽水费用的计算过程，造成鉴定机构无法计算出相应费用。对此原告应承担举证不能的责任。且按双方合同约定，抽水费用亦属于为完成涉案工程所需的措施费用，已包含在承包的单价内。故原告主张抽水费用，理由不成立。

六、关于工程款问题。根据鉴定机构作出的鉴定报告，本案工程造价为35853354元。诉讼中，被告提供其付款凭证及借支凭证证实，其已支付给原告承包的1-4工区工程款44587577.53元，其中计量款38094733元，预付款405000元，借款3686133.53元，设备租赁费245000元，白竹境箱梁款2099958元，覃**工程队修复费56753元。因白竹境箱梁款及覃**工程队修复费是被告直接支付给相关的施工方，该款并没有支付给原告，故该两项款共计2156711元，应在已付款中扣除。据此，被告已支付给原告工程款为42430866.53元。被告所付款项已超出其应付款项，故本案不存在欠付工程款情形，原告起诉要求被告支付工程款及相应利息，无事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告陈*和与第三人北海长建机械化建筑**公司于2004年4月3日签订的《合同书》及与第三人北海长建机械化建筑**公司、原桂林碧雅**责任公司灵川至三塘**设办公室于2005年7月25日签订的《协议书》无效；二、驳回原告陈*和的其他诉讼请求。案件受理费151800元，由陈*和负担。

二审裁判结果

上诉人陈*和不服一审判决，上诉称：（一）一审判决存在以下的程序错误：1、一审法院遗漏了必要的当事人碧**司。在一审判决书主文的第一项中，提及“原桂林碧雅**责任公司灵川至三塘**设办公室于2005年7月25日签订的《协议书》无效”，但在本案的当事人中，并没有碧**司，因此，一审遗漏了必要的当事人。2、一审判决超出了原告诉讼请求范围。上诉人在一审提出的诉讼请求是“依法确认原告与被告签订的合同无效”，而一审判决的第一项却确认了“与第三人北海长建机械化建筑**公司、原桂林碧雅**责任公司灵川至三塘**设办公室于2005年7月25日签订的《协议书》无效”，这明显属于超出诉讼请求范围判决，违反了“不告不理”的民事裁判原则。3、一审判决错列了两个当事人的法定的诉讼地位。一审第三人中建七局是涉案工程项目的总包单位，一审第三人长建公司是涉案工程项目的分包人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该两个单位应当是需要承担责任的被告，但一审法院在追加该两个单位时错列了诉讼地位，且没有向上诉人予以释明。（二）一审判决认定事实上存在以下错误：1、一审判决适用计费标准错误，应当按照国家定额和市场价进行计价。一审判决在事关设计奖励、误工损失、抽水费、原料变更增加费用等问题上认定错误，被上诉人应当向上诉人支付设计奖励、误工损失、抽水费、原料变更增加等的费用。2、一审判决以正**司作出的《工程造价鉴定报告》作为本案工程造价的依据错误。因为：（1）涉案项目工程是交通工程，而正**司不具备道路交通工程造价的鉴定资质，承办该鉴定的两名造价鉴定师也不具备道路交通工程造价的鉴定资格。（2）该鉴定所适用的鉴定标准也是错误的。基于涉案项目是道路交通工程这一基本事实，就应当适用交通行业造价标准，而该鉴定适用的却是工民建造价鉴定标准，明显错误。综上，请二审法院依据本案的事实和国家法律的规定，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

被上**公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。一审法院认定原告陈*和没有施工资质，其与长**司、灵三高速建设办签订的合同为无效合同，认定事实清楚。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一审判决确认涉案工程按合同约定单价计费，并采纳鉴定机构确认的工程造价35853354元，从而依法驳回陈*和的诉讼请求，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。（二）一审判决程序合法。1、上诉人称一审遗漏了必要的当事人碧**司，纯属主观臆造。港**司系由碧**司更名而来。答辩人在一审时已向法院提交了公司更名的相关工商登记资料，一审法院在诉讼过程中已查明该事实，并在一审判决的第39页第一段中进行了阐述。因此，一审法院不存在遗漏必要当事人的问题。2、上诉人在一审提出的诉求为“依法确认原告与被告签订的合同无效”。而本案中上诉人与答辩人均为合同主体的协议仅有一份，即2005年7月25日碧**司灵川至三塘高速公路建设办公室（即答辩人）、长**司与上诉人签订的《协议书》。一审法院确认该份《协议书》无效，也是基于上诉人的诉求，所以一审并不存在超出诉求范围判决的情况。3、上诉人认为一审法院错列了两个当事人的诉讼地位，没有法律依据。根据《民事诉讼法》的相关规定，法院应当依照当事人的起诉范围确定其审理和裁判的范围，而不应当主动追加被告；但法院认为案件的处理结果与第三人有法律上利害关系的，可通知第三人参加诉讼。本案中，在上诉人没有起诉中建七局及长**司的情况下，法院认为本案处理结果与上述两个公司有利害关系，依法通知其作为第三人参加诉讼，并无任何不妥。而且，一审诉讼过程中，上诉人是明知上述两公司是作为第三人参加诉讼的，其在整个一审过程中并没有对上述当事人的身份及诉讼地位提出任何异议。其上诉理由不能成立。（三）一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、一审判决适用合同约定单价计算工程价款，合法合理。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案工程实际早已竣工验收，因此，一审法院根据上述规定判决按合同约定单价计费，事实清楚，证据确凿。上诉人主张按照国家定额和市场价进行计价，没有事实依据与法律依据。2、上诉人要求支付设计奖励、误工损失、抽水费、原料变更增加费用等款项，亦没有事实依据。根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人应举证证明上述各项费用确已实际发生。而上诉人提交法院的证据根本无法证实存在上述费用，其应承担举证不能的责任。一审法院认定上诉人主张设计奖励、误工损失等费用证据不足，不予采信并无任何不妥。3、上诉人称“一审判决适用广西正**限公司作出的《工程造价鉴定报告》作为认定本案工程造价的依据是错误的”，没有事实依据与法律依据。其一，本案工程造价鉴定系法院依法委托的，委托程序是合法、正确的。且上诉人在一审摇号选择鉴定机构时，对机构选择的范围、选择的程序、选择的结果等均未提出任何异议。而且在整个鉴定过程中，一审法院及鉴定机构也曾多次发函与其沟通鉴定问题，其也并未提出任何异议。其二，正**司是拥有甲级资质的工程造价咨询企业，具备进行5000万元以上工程造价鉴定的资质。正**司负责本案鉴定的两名鉴定人员也具备注册造价工程师执业资格。而我国没有法律明文规定工程造价咨询企业和注册造价工程师不能从事道路交通工程造价的鉴定。而上诉人提出正**司及其鉴定人员不具备道路交通工程造价的鉴定资质的上诉理由，其既没有提供有效的法律依据，也没有相应的证据材料予以佐证。其三，本案鉴定采用的标准为公路造价标准（正**司已在《鉴定报告》第三点“鉴定依据”中的第10-15项进行了明确），而非上诉人所称的工民建造价标准。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持；上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

本案庭审后，港**司向本院提交《补充意见》称，为了避免诉累，在二审对此案维持原判的情况下，我司愿意放弃向陈*和追索多支付的工程款。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点：一、一审判决是否存在程序违法问题；二、上诉人陈**的工程价款及利息应如何计算问题。

本院认为，上诉人陈*和与长**司、灵三高速建设办签订的《合同书》和《协议书》，因陈*和为自然人，无建筑施工资质，其承建高速公路施工工程违反了建筑法的强制性规定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故该《合同书》及《协议书》应认定为无效合同。陈*和诉请确认合同无效，被上诉人港建公司予以认可，本院对一审判决的该项认定予以确认。

一、关于一审程序问题。上诉人陈*和称，一审判决遗漏了必要的当事人碧**司，判决超出了原告诉讼请求范围，错列了两个当事人的诉讼地位。本院认为，首先，关于是否遗漏必要当事人问题。一审法院已查明，2006年12月29日，经桂林**管理局批准，碧**司变更为港**司。因此一审判决主文中陈述的碧**司并非是新出现的当事人，而是港**司的前身，不属于遗漏必要当事人。其次，关于一审判决是否超原告诉请问题。陈*和在一审起诉请求依法确认其与被告港**司签订的合同无效。因长**司将其承包的k15＋000-k20＋000段工程发包给陈*和施工，双方于2004年4月3日签订《合同书》，2005年7月25日，碧**司灵三高速公路建设办、长**司与陈*和三方签订《协议书》，约定2004年4月3日长**司与陈*和签订的《合同书》中长**司的所有责任、义务、权益和债权债务从2005年1月1日起转由碧**司灵三高速公路建设办履行和承担，陈*和在《合同书》中的责任、义务和权益不变。因此，本院认为，三方《协议书》是由《合同书》演变而来，港**司因此取代长**司成为陈*和签订《合同书》的相对方，陈*和与港**司签订的合同即是《合同书》与《协议书》，因陈*和无相关施工资质，一审法院确认陈*和与长**司、港**司灵三高速建设办签订的《合同书》和《协议书》无效没有超出陈*和的诉请。再次，关于两第三人的诉讼地位问题。陈*和认为中建七局及长**司应列为承担责任被告。因陈*和在一审起诉时并未将中建七局及长**司列为本案被告，没有请求两当事人承担被告责任，故一审法院为查明事实，将中建七局、长**司列为第三人并无不当。

二、关于上诉人陈**的工程价款应如何计算问题。

（一）关于工程价款的审计及计费标准的认定。陈*和上诉称应当按照国家定额和市场价进行计价，正**司不具备道路交通工程造价的鉴定资质，承办该鉴定的两名造价鉴定师也不具备道路交通工程造价的鉴定资格，故正**司出具的鉴定结论不能作为证据使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因陈*和承包施工的路段已于2007年12月完工交付使用，发包**公司对陈*和所做工程未提出质量异议，故陈*和诉请支付工程价款的请求应予以支持。由于陈*和起诉要求按鉴定结论确认工程价款，为此，一审法院根据当事人的申请，委托正**司对本案工程造价进行鉴定，确认按合同约定单价计价的工程造价为35853354元，按照国家定额和市场价计价的工程造价为48053649元。关于本案工程造价计费标准的认定，本院认为，应参照合同约定及上述法律规定，认定合同单价为本案工程造价的计费标准。至于正**司出具的鉴定报告可否作为证据使用问题，根据原**设部2006年《工程造价咨询企业管理办法》第十九条、二十条的规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目（包括公路工程），并没有将公路造价咨询业务排除在工程造价咨询企业的业务范围以外。且目前广西并没有专门从事公路工程造价经济纠纷鉴定的企业。正**司具有工程造价咨询甲级资质，具备5000万元以上工程造价鉴定资质，两名鉴定人员也具备注册造价工程师职业资格。因此，正**司根据一审法院的委托作出的工程造价鉴定报告，应可以作为本案工程造价的认定依据。

（二）关于设计奖励、误工损失、抽水费、原料变更增加费用等问题的认定。一是修改设计奖励费，从整个合同条款内容看，修改设计方案应由陈**提出，且该修改设计结果应是比原设计更节约，对节约工程款70%归陈**，30%归甲**公司。但根据查明事实，陈**主张第五劳教所路线的修改，在陈**开始承接工程前，发包方就已开始着手设计变更工作，并非是陈**为降低成本、提高工程质量而提出的修改方案。故陈**要求港**司支付该路段设计变更的奖励与双方约定不符，一审法院不予采信有事实依据。二是误工损失，2005年7月25日，三方签订《协议书》时，已明确由发包方补偿陈**工程延期的管理费用20万元，陈**在协议上签字认可。在之后的施工中，陈**未能提供经发包方或监理方认可的人员、机械设备进场的记录等证据，现有证据无法证实陈**的人员、机械设备进场因港**司原因造成窝工的事实。据此，对陈**要求在按《协议书》补偿其20万元外，还另行补偿其误工损失的请求，因证据不足，一审法院不予支持正确。三是抽水费、原料变更增加费的负担问题。根据《合同书》第五条约定，任何因工程地质、地形、地貌、气候、周边环境条件、环境保护、施工工艺、物价变化等因素，产生的工程数量和价格的变更，均包括在合同总价内；合同所附的《工程量清单》中各分项工程的单价均已包括了为实施和完成该项工程所需的相关的措施费用。因陈**所提供的报告及抽水记录表，只注明了排水量和抽水量，无使用机械的种类、功率等信息，亦无双方确认的抽水费用的计算过程，造成鉴定机构无法计算出相应费用。对此陈**在二审中亦无新证据提交，其应承担举证不能的法律责任。经双方核对确认港**司已向陈**支付工程款42430866.53元，一审判决因此认定港**司支付的工程款已超出陈**完成的工程造价正确。

另，鉴于港**司在本案诉讼中自愿放弃向陈*和追索多付的工程款，是港**司对实体权利的放弃，本院予以确认。

综上，一审判决认定陈**与长**司签订的《合同书》及与长**司、灵三高速公路建设办签订的《协议书》无效正确，没有超出陈**的诉讼请求，正**司依法出具的鉴定报告可作为证据使用，按照合同约定的单价确认本案工程造价正确，不存在遗漏必要当事人及当事人诉讼地位错列的情形，判决驳回陈**的诉讼请求，事实清楚，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费151800（陈**已预交），由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日