李**与杨**、唐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人杨**、唐**、唐**、谭**建设工程施工合同纠纷一案，不服防城**民法院（2013）防市民三初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人李**的委托代理人梁*、陈**，被上诉人杨**、唐**、唐**、谭**的共同委托代理人唐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人李**一审中诉称：2011年11月30日，李**与杨**、唐**、唐**、谭**签订《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》，将防城港市企沙盐场棚户区改造项目一期工程（第六标段）及水电安装工程承包给杨**、唐**、唐**、谭**［项目由广西建工**限责任公司（以下简称广西三建）承建，李**与广西三建合作管理该项目］，但杨**、唐**、唐**、谭**在施工过程中没有严格按照合同约定施工，造成工期延误、工程质量不合格等众多问题，给李**造成了巨大的经济损失。因此请求法院判令杨**、唐**、唐**、谭**连带支付违约金365000元、实际损失993397.5元，合计1358397.5元，并由其承担本案的诉讼费、鉴定费。

一审被告辩称

杨**、唐**、唐**、谭**一审答辩称：一、本案的双方当事人均不具有相关的资质，《水电班承包协议》和《工程中包施工合同》均属于无效的协议；二、李**无独立的诉讼主体资格，应当追加广**建为本案的原告；三、李**提起本案诉讼属恶意诉讼，系以所谓的合法诉讼方式来拖延履行支付工程款的义务；四、李**在本案中提供的部分证据属于虚假伪造的证据，李**的诉请及主张无法律依据；五、本案系重复起诉，双方当事人已经于2012年10月18日进行了工程结算和验收，对工程量进行了确认，李**对案涉工程进行验收并认为符合验收条件，现尚欠约200万元的工程款没有支付。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年11月30日李**与杨**、唐**、唐**、谭**签订《工程中包施工合同》，合同约定，李**将企沙盐场棚户区改造项目一期工程（第六标段）分包给杨**等人施工，杨**等人负责包工、包模板及周转材料、包机械工具、包安全、包质量、包工期、包**施工、临时设施搭设，工程单价为每平方米365元，工期为300天。同日，双方又签订一份《水电班承包协议书》，约定李**以包工不包料的形式将其在防城港市企沙盐场职工住宅棚户区改造工程的水、电安装工程发包给杨**、唐**、唐**、谭**施工，工程计价为每平方米55元。合同还约定其他内容。合同签订后，杨**、唐**、唐**、谭**即组织建筑工人进场进行施工。2012年4月20日，防城港市建设工程质量安全监督站下发《建筑工程质量安全隐患整改通知书》，认为涉案工程存在质量安全隐患，要求停工对工程进行整改。2012年9月11日，防城港市建筑工程质量安全监督站下发《建筑工程安全隐患整改复查申请、批复书》，批复意见：存在问题基本整改完成，可恢复施工。2012年11月18日李**与杨**、唐**、唐**、谭**签订一份《工程结算协议》，双方商量决定：涉案工程款结算按以下商定单价结算，一、建筑面积按每层垂直投影计算建筑面积，以现在现场实际完成量为准结算。二、结算单价，按每平方米280元（水电、消房施工部分包含在内）。三、每平方米结算单价已包含该工程内所有一切款项。四、付清款项后，合同终止乙方退场，该协议自动失效。五、黄**木工班组误工费由李**负责。六、现场施工所有使用的电线、电缆留给李**，不得拆走。企沙盐场和广**建的负责人以见证人的身份在该协议上签字表示确认。2012年11月23日，广**建的三名计量员与杨**、唐**、唐**、谭**又签订一份《工程量确认清单》，双方一致确认，现场完成实际工程量按垂直投影面积计算，经核算后得16153平方米。另计：6#楼屋面只完成模板安装，钢筋绑扎320平方米。2#楼A座屋面层只完成模板安520平方米。防城港市港口区建设局建设工程股副股长申*以见证人的身份在确认清单上签字表示确认。结算协议签订后，李**并未按双方签订的《工程结算协议》的约定支付工程款。2012年12月7日，李**向防城**人民法院起诉杨**、唐**、唐**、谭**，请求撤销双方签订的《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》以及《工程结算协议》。2013年5月21日防城**人民法院判决驳回李**的诉讼请求，双方当事人均未提起上诉。之后，杨**、唐**、唐**、谭**要求李**支付剩余的工程款，李**以杨**等没有严格按照合同约定施工，造成工期延误、工程质量存在问题为由，向一审法院提起诉讼，要求支付违约金并赔偿损失。

一审法院认为

一审法院认为，综合诉辩双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、李**与杨**、唐**、唐**、谭**签订的《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》是否有效；二、杨**、唐**、唐**、谭**是否存在违约行为，李**请求支付违约金并赔偿经济损失是否应得到支持；三、李**是否有诉权；四、本案是否存在遗漏当事人。

一、关于《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》是否有效的问题。一审法院认为：杨**、唐**、唐**、谭**均是自然人，未取得建筑施工企业资质。李**承包企沙盐场棚户区改造项目一期工程（第六标标段）后，又将该工程分包给不具备相应资质条件的杨**、唐**、唐**、谭**，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，案涉《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》应认定为无效合同。

二、关于杨**、唐**、唐**、谭**是否存在违约行为，李**请求支付违约金并赔偿经济损失是否应得到支持的问题。一审法院认为：因双方当事人签订的《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》是无效合同，无效的合同对双方当事人自始没有约束力，因此，双方在合同中约定的违约条款对当事人没有约束力。李**主张杨**等存在违约行为，没有法律依据。李**认为其遭受实际损失，并将可以证明其损失的整改施工任务费用清单委托有工程造价资质的鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构答复意见认为，根据现有鉴定资料情况无法作出鉴定。根据“谁主张谁举证”的原则，李**应承担举证不能的法律后果。因此，李**要求支付违约金及实际损失的主张，理由不充分，一审法院不予支持。

三、关于李**是否有诉权的问题。一审法院认为：李**将工程分包给被告，杨**、唐**、唐**、谭**组织施工队伍进入工地进行施工，双方形成施工合同法律关系，双方对工程质量和工程款问题发生争议，李**有权起诉要求赔偿损失，是适格的诉讼主体。

四、关于本案是否存在遗漏当事人的问题。一审法院认为：广**建作为总承包人将涉案工程转包给李**后，李**与杨**、唐**、唐**、谭**签订《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》，广**建不是上述合同的当事人，广**建没有申请参加本案的诉讼，也未对杨**等主张权利，如广**建认为李**在工程分包过程中侵犯其权益，其仍可另行主张权利。因此，广**建不是本案的必要共同诉讼人，李**在庭审过程中也明确表示放弃追加广**建作为原告参加本案诉讼。因此，本案不存在遗漏当事人的问题。

综上所述，李**为香港特别行政区永久性居民，故本案为涉外案件。其在庭审过程中明确表示选择适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条和《最**法院关于审理涉外民商或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条的规定，本案实体审理应当适用内地法律。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回李**的诉讼请求。案件受理费人民币17026元（李**已预交），由李**负担。

上诉人诉称

上诉人李**不服一审判决上诉称：一、一审法院对李**提交的证据在审核和分析上有错误，导致未能全面查明本案事实。1、一审法院认为李**提供的证据14至15及16至27是单方的损失汇总，未经有资质的第三方确认，四被上诉人也不予认可，不能确定为整改所产生的费用而不予采信不符合民事证据规则，一审法院不能仅凭鉴定机构出具的无法鉴定的答复意见，就全盘否定李**的其他证据，李**提交的其他关于损失情况的证据相互佐证，有相应的证明力；2、一审法院委托造价咨询机构的程序上存在瑕疵，委托的造价咨询机构的资质和能力存在疑问。二、一审法院未能查清本案的事实，在认定事实上有误。1、四被上诉人存在无故拖延工期，工程质量出现重大瑕疵等问题，该事实与李**的损失存在直接的因果联系，一审法院未予认定；2、一审法院确认《工程结算协议》及《工程量确认清单》相关内容和签字主体不能全面反映本案的事实，上述协议是在胁迫、暴力威胁情况下签订的，不是李**的真实意思表示。三、一审法院适用法律错误，李**曾向防城**区法院起诉要求依法撤销本案的《施工合同》和《承包协议》，该院驳回了李**的诉讼请求。一审法院认定《施工合同》和《承包协议》无效与上述判决存在冲突。因此，请求二审法院在全面查明本案事实的基础上依法作出改判，支持李**的全部或者部分诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人杨**、唐**、唐**、谭**答辩称：一、坚持在一审中的陈述、质证意见和答辩意见。二、李**在上诉状中称有关证据采信不符合证据规则是不符合事实的。一审法院严格按照有关法律规定，委托司法鉴定机构进行鉴定，委托程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，其出具的结论具有法律效力。三、李**提出一审委托的鉴定机构在2012年度未及时办理在广西的备案手续，但鉴定机构有无办理登记手续，不影响实际资质和实际的鉴定能力。四、《工程结算协议》和《工程量确认清单》是由李**与四被上诉人在防城港有关政府部门的协调组织下达成的协议，李**在一审中对两份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本案是由于李**恶意拖欠劳务工资所产生的争议，由于李**的过错，导致一些农民工工资至今没有得到支付。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回李**的上诉请求。

二审期间，上诉人李**表示对一审判决第11页第2行中《工程量确认清单》签字人“申凯”的身份不清楚。四被上诉人对一审查明的事实无异议。

上诉人李**在二审中提交了如下证据：1、司法鉴定意见书，拟证明案涉工程项目鉴定的可行性；2、营业执照以及华春建设工程项目管理有限责任公司的资质证书，拟证明该公司的鉴定资质；3、广西工程造价自选企业职业情况检查整改通知（桂**（2012）73号），拟证明一审法院委托的鉴定机构的鉴定资质存在问题。被上诉人未提交新证据。

被上诉人杨**、唐**、唐**、谭**质证认为：对李**提交的上述证据1、2的真实性、合法性、关联性不认可，司法鉴定意见书是李**单方委托鉴定机构出具的，其内容不客观，且司法鉴定许可证已过了有效期，因此司法鉴定意见书无效；对证据3的真实性无异议，但不认可其关联性，该通知是2012年作出的，一审法院委托鉴定的时间是2014年，不能据此否定鉴定机构的鉴定资质。

本院认为

本院认为，上诉人李**二审期间提交的证据有相应的原件，本院对其形式真实性予以认可，可以作为本案证据使用，但证明力及证明内容由本院结合案情和其他证据予以综合认定。

经二审查明，《工程量确认清单》上签字人“申*”的身份一审法院予以了核实，因此上诉人李**对申*身份的异议不成立。一审法院查明的其他事实部分，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的该部分事实予以确认。

本院另查明，李**在二审庭审中表示其主张的违约金365000元并非双方当事人在合同中约定的，而是李**因被上诉人的违约行为导致其对案外人所承担的违约责任。

本院认为，本案系建设施工合同纠纷。本案的上诉人为香港特别行政区永久性居民，我国内地和香港地区属于一国之内的不同法域，其法律适用问题应当参照适用我国涉外法律的相关规定。在一审庭审过程中，双方当事人均明确表示选择适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用内地法律。综合各方的分歧意见，本案的争议焦点为杨**、唐**、唐**、谭**施工的工程是否需要整改；杨**、唐**、唐**、谭**是否应当支付整改费用及违约金。

一、关于杨**、唐**、唐**、谭**施工的工程是否需要整改的问题。

本院认为，杨**、唐**、唐**、谭**均为自然人，未取得相关建筑施工企业资质，其与李**签订《工程中包施工合同》及《水电班承包协议书》，承包防城港市企沙盐场棚户区改造项目一期工程的相关工程，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因此《工程中包施工合同》和《水电班承包协议书》无效。李**主张其向防城**区法院起诉要求撤销上述两份协议被驳回，与本案认定协议无效存在冲突，本院认为，合同可撤销与无效是两种不同的效力评价，其法律基础和事由不相同，并不存在冲突。参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，虽然双方签订的施工协议无效，但如果工程竣工验收不合格，或有其他证据证实工程质量存在问题，经修复后验收合格的，承包人仍可向实际施工人主张修复费用。从李**提交的相关证据看，防城港市建设工程质量安全监督站先后多次发出《建筑工程质量安全隐患整改通知书》，要求对施工现场存在的质量安全隐患限期整改，但该通知均产生于杨**、唐**、唐**、谭**向李**交付工程成果和结算之前的施工过程中，并非是双方对四人向李**交付工程时的质量认定，而且，经过杨**、唐**、唐**、谭**的整改，该站已经于2012年9月11日批复“存在问题基本整改完成，可以恢复施工”，因此《建筑工程质量安全隐患整改通知书》不能证明案涉工程存在质量问题及需要整改修复。李**一审中提供了证人证言用以证明案涉工程的施工不符合设计要求并进行了整改，但证人陈述的情况并非有资质的机构或单位作出的工程质量认定，没有其他证据予以佐证的情况下，不能证明工程存在质量问题。综上，李**未提交证据证明施工工程竣工验收不合格或者存在质量问题，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李**应承担举证不能的不利的后果，其认为工程质量存在问题及需要整改的上诉主张不成立。同时，李**认为《工程款结算协议》及《工程量确认清单》是在胁迫、暴力威胁情况下签订，但亦未提交相应的证据对此予以证实，本院对其该主张亦不予支持。

二、关于杨**、唐**、唐**、谭**是否应当支付整改费用及违约金的问题。

如上分析，李**并无证据证明案涉工程需要整改，虽然提交了相关整改费用的证据，但并无证据显示相关费用已经支付，且相关费用形成于《工程款结算协议》及《工程量确认清单》之后，此时，李**与杨**、唐**、唐**、谭**已经对工程款及工程量进行结算，双方已经终止了施工协议，而李**未能提交证据证实工程质量存在问题，即案涉工程需要进行整改修复，因此即使相关费用确实发生，也缺乏合理性和必要性，其主张杨**、唐**、唐**、谭**负担整改费用无事实依据，李**主张的违约金系其应向他人所支付的款项，李**没有提交证据证实已经实际发生，对该主张本院依法不予支持。李**认为一审鉴定机构资质存在问题，其在二审庭后提出对整改费用进行重新鉴定，但本院认为，在无法确定工程质量存在问题、需要整改修复的情况下，对整改费用进行鉴定的前提并不具备，对其申请，本院依法不予准许。

综上所述，上诉人李**主张的整改费用及违约金没有充分证据予以证实，一审法院据此驳回其诉讼请求于法有据，本院予以维持。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计17026元（上诉人李**已预交），由李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月九日