广西建工**责任公司、广西恒**限公司与广西建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广西建工**限责任公司（以下简称区建一公司）与上诉人**团有限公司（以下简称恒**司）、一审第三人广西建**限公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，南宁**民法院于2013年12月30日作出（2010）南市民一初字第5号民事判决，区建一公司、恒**司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日立案受理后，依法组成由审判员韦**担任审判长，代理审判员谢**、潘**参加合议的合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理，书记员蒙**担任记录。上诉人区建一公司的委托代理人农星准，上诉人恒**司的委托代理人钟**，建**司法定代表人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：恒**司是恒大新城综合楼C栋工程的建设单位。广西建筑设计院和鸣发公司分别是该工程的设计和监理单位。2003年9月2日，恒**司作为发包人，区建一公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。组成合同的文件包括《协议书》、《通用条款》和《专用条款》等。其中，《协议书》约定：恒**司将位于南宁市秀厢路南面恒大新城综合楼C栋工程的静压桩、土建、水、电、防雷、通风工程发包给区建一公司，合同价款为4847.87万元。《专用条款》约定：5.2监理单位委派的工程师：徐**；17.1双方约定中间验收部位：按通用条款第17条执行；23.2本合同价款按中标价，工程竣工后，按工程量增减进行调整结算；47本专用条款无具体约定的，均执行相应的通用条款。

在该工程进入基础工程阶段之后，由于地质环境和施工技术的需要，需增加深基坑支护的工程。2003年12月30日，恒**司作为甲方，区建一公司作为乙方，签订《深基坑支护合同》。合同约定：恒大新城综合楼深基坑支护工程施工由乙方总承包。双方还约定：一、承包内容：结支—1改图中所示的钻孔桩、预应力锚索支护、腰梁、冠梁、高压旋喷止水帷幕、-3.5m以上土方开挖、排水沟（井）、清埋淤泥、地下水处理、抽水台班等；二、工期为75天，不含主体桩基工程，开工日期以甲方通知为准；三、工程合同以总造价包干380万元为基数承包。该造价已按甲方提供的“结支—1改”图（未提供地质资料）投标预算包干。结算时①若投标预算工作内容减少，减少工作按×0.723系数调整u003d减少工程量×乙方预算书投标单价×0.723（380／533u003d0.723），②若设计变更等增加工作量，增加工程量造价按实计算后下浮14%；四、由于政策、甲方原因及不可抗力因素造成停工的，工期顺延，乙方必须在48小时内办理签证申请，以后不补办。对乙方在超过既定时间办理的签证申请，甲方有权拒绝签认。甲方代表在收到签证单后48小时内应在签证单上签认，如甲方未能按规定时间内给予签认，乙方有权停止申请签证内容工程的施工，由此而影响工期顺延，因工期延长造成的其它损失由相应责任方负责。凡无顺延工期签证的一律作超工期处理；八、工程验收按南宁市颁发的《广西壮族自治区房屋建筑工程验收及备案管理暂行办法》进行；十五、工程结算时，一旦双方在结算书、结算清单上签字或盖单位公章认可，视为本工程结算书、结算清单唯一的结算凭证；十八、违约责任：（一）乙方责任：3、乙方应在合同约定的工期内完工并通过验收合格，逾期每日应按本合同总造价的万分之四支付违约金；二十、本合同未尽事宜，参照《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中的通用条款。

合同签订后，该深基坑支护工程由区**公司四分公司负责施工。

2004年1月5日，恒**司与区建一公司签订了《建设工程施工合同》的《补充协议（一）》，对恒大新城综合楼C栋工程的工期、合同总造价等问题重新进行了调整和补充。

2004年3月17日，恒**司的工程部向区建一公司四分公司恒大新城综合楼项目部发出《开工通知》，将开工时间定为2004年3月18日。区建一公司四分公司和鸣发公司均于当日收到该通知。但此后广西建筑设计院对基坑支护结构的参数进行了变更。工程并未如期开工。

2004年4月5日，区建一公司向恒**司和鸣发公司出具《工程联系单》，报请恒**司同意其可以与专业设计院协商另行修改恒大新城综合楼深基坑支护工程的设计方案、出具施工蓝图，并在通过审查后按修改方案施工。恒**司批复称“任何单位（个人）需要更改原设计单位的设计图纸，应取得原设计单位同意，并完善设计手续，否则负一切责任”。

2004年5月8日，经区建一公司申请并由鸣发公司审核，恒大新城综合楼工程正式开工建设。在工程建设期间，区建一公司四分公司与建**司于2004年7月26日签订了《建筑工程包工施工合同》，约定将恒大新城综合楼深基坑支护工程的钻孔灌注桩、高压旋喷止水帷幕、锚索、冠梁、喷射砼面层、排水沟和部分施工耗材等内容分包给建**司施工。

2004年8月18日，区建一公司四分公司出具《关于1#旋喷桩试喷施工记录和参数调试的报告》称：“根据图纸设计说明第7条的要求，试喷采用以上参数进行施工无法达到设计要求的参数，请设计院答复如何调整参数。”广西建筑设计院答复称：“请施工单位根据经验调整，确定参数，确保止水效果”。区建一公司四分公司获知广西建筑设计院的答复意见之后继续进行施工，并于8月27日出具《关于1#旋喷桩试验的函》称：“现已完成的1#旋喷桩的施工参数与设计参数有所差别，需要进行抽芯取样试验，以检验施工参数的效果。”广西建筑设计院答复称：“建议可在取样的前提下，及时作抽芯取样试验，为后续的旋喷桩施工取得经验数据，确保止水帷幕的质量。”但尚无证据表明恒**司已将广西建筑设计院的答复意见告知区建一公司四分公司，现有资料中也未见区建一公司四分公司进行抽芯取样试验的施工记录。

2005年3月9日至2006年6月20日期间，广西**中心分别就恒大新城综合楼基坑支护工程的钻孔灌注桩和锚杆进行测试，先后出具了《基桩低应变动检测报告》以及六份《工程质量检测报告》。2005年8月16日，经广西建筑设计院确认，恒**司通知区建一公司，对锚杆的设计参数进行了变更。同时，区建一公司四分公司将深基坑支护工程中的锚索工程部分分包给李**施工，双方签订了《承包恒大新城综合楼深基坑桩支护“预应力锚索”加固工程施工合同》。李**又将该工程转包给李**、李**，双方签订《工程承包施工合同》。2005年9月13日，李**进场施工。李**、李**、李**的施工行为一直持续至2006年6月21日。

2005年9月15日，因恒大新城综合楼工程地下地质情况复杂，经多次锚索试验并调整施工参数，施工中所有机械、材料、人工与正常施工有较大出入，费用增加，恒**司作为甲方，区建一公司作为乙方，签订了《深基坑支护补充协议》，约定原《深基坑支护合同》总造价变更为3372457.47元。双方对其中锚索部分的造价标准进行了更为细致的约定，并按照《工程费用计算表》确定的公式计取。此外，还约定乙方现场使用的机械及材料用量必须由甲方总工室、工程部以及监理单位三方签字认可后方可作为结算资料；工期由合同签订机械进场、甲方支付工程预付款三日起计算，60天内完成；未尽事项以原合同及2004年1月5日签订的补充协议为准执行等内容。

2006年6月21日，李**、李**完成了预应力锚索加固工程的施工。同年6月23日，锚索工程交付使用，总造价为2046687.91元。因追索欠款，李**、李**以李**为被告、区建一公司和恒**司为第三人向桂林市永福县人民法院提起诉讼，该院作出（2006）永*初字第497号民事判决，认定李**、李**与李**签订的《工程承包施工合同》，区建一公司与李**签订的《承包恒大新城综合楼深基坑桩支护“预应力锚索”加固工程施工合同》，因李**、李**和李**均未取得建筑施工企业资质而属于无效合同，但因该工程已竣工并验收，李**应按约定支付工程价款。区建一公司是工程的总承包人又是违法分包人，李**是转承包人又是违法转包人。该院判令李**给付李**、李**工程款822966元及逾期付款利息的50%，区建一公司在欠李**工程款777453元内承担连带给付责任，并承担支付逾期付款利息的50%的赔偿责任，恒**司对区建一公司欠李**工程款777453元承担连带给付责任。桂林**民法院二审审理该案后，以（2007）桂市民终字第546号民事判决判令维持一审判决，该判决已发生法律效力。恒**司于2007年4月10日将工程款777453元和诉讼费15325元汇至永福县人民法院指定的帐户。

由于基坑出现渗水现象，2006年2月20日，恒**司、区**公司、广西建筑设计院、鸣发公司的相关人员，以及广**学、中科**灌公司的专家开会研究渗水处理方案。恒**司在会上表示，应由区**公司收集资料后请专家论证，做出切实可行的方案，但任何方案的实施责任由区**公司负全责，并要求区**公司在3月6日前作出最终方案。3月13日，恒**司向区**公司出具《工作联系函》，要求区**公司务必于3月15日之前作出具体的处理方案。4月21日，由于深基坑不断渗水，区**公司四分公司停止了深基坑支护工程的施工。4月30日，区**公司四分公司填报《延误工期签证单》称：因设计图纸更改、与恒**司商定试验桩单价问题、没有及时确定试验桩的位置等原因申请延长工期。经鸣发公司和恒**司同意，将工期顺延8天至4月29日。6月23日，预应力锚索加固工程通过验收并交付使用。但此后，未见区**公司四分公司继续施工或者再次填报《延误工期签证单》。8月15日，恒**司出具《工作联系函》称：恒**司于2006年8月9日下发基础工程桩施工图，基础工程桩现已具备复工条件，请区**公司于8月18日前尽快组织复工。8月18日，区**公司向恒**司出具了《关于恒大新城综合楼地下水处理的函》，该函具体内容不详，但区**公司并未恢复施工。8月31日，恒**司出具《u003c；；关于恒大新城综合楼地下水处理的函u003e；；的答复》，重申区**公司应尽快采取有效措施处理渗水问题、尽快复工。10月16日，恒**司再次出具《工作联系函》称：请区**公司尽快组织人员复工。如或有其他考虑，请务必及时通知恒**司，以避免损失扩大。该函由区**公司的张**10月26日签收。但此后未见有相关证据反映双方就复工问题再进行过联系和磋商，深基坑工程也未复工并停工至今。

2007年1月18日，区建一公司向恒**司送交《恒大新城综合楼深基坑支护工程结算送审报告》及附件材料，恒**司的工作人员黄*签收后，该公司未就结算问题向区建一公司进行答复。双方在此后的两年多时间内，亦一直未进行深基坑支护工程的验收与结算，工程也未整体交付使用。截至本案诉前，恒**司已直接向区建一公司支付工程进度款4146630.6元。

2009年8月13日，恒**司以区建一公司为被告诉至一审法院，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议（一）》、《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》。2010年3月25日，一审法院作出（2009）南市民一初字第35号民事判决，判令解除上述合同。同年9月7日，广西壮**人民法院经过二审，以（2010）桂民一终字第97号民事判决判令维持了本院的一审判决。该二审判决认定：《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》均是《建设工程施工合同》的补充协议、且均为有效合同。由于区建一公司存在违法分包的违约行为，上述合同均予以解除。2010年9月25日，（2010）桂民一终字第97号民事判决发生法律效力。

2009年9月29日，区建一公司向一审法院提起诉讼，请求：一、判令恒**司支付工程款4417097.14元；二、判令恒**司支付逾期付款的利息250450元（以4417097.14元为基数并按照银行同期流动资金贷款利率，从2007年3月1日起计至本案生效法律文书确定的履行期限最后之日止）；三、判令恒**司赔偿区建一公司的工程停工、窝工损失3414648元。针对区建一公司的诉讼请求，恒**司提出反诉，请求：一、判**一公司返还恒**司已支付的工程款4939408.6元；二、判**一公司向恒**司支付深基坑支护工程逾期完工的违约金3006560元，至合同解除之日止，暂计至2009年10月31日。

一审法院在审理的过程中依法追加建**司为本案的第三人参加诉讼。区建一公司为证实其施工行为，提交了已完成工程的部分施工记录表以及大部分的报验申请表，并表示其他施工资料均已遗失。报验申请表中，“审查意见”部分的“总／专业监理工程师”栏内，均已划掉“总”字，且均由鸣发公司的专业监理工程师伍**签署意见。

另查明，本案讼争建设工程的监理单位鸣发公司于2009年11月30日出具《工程完成情况确认函》，证明恒大新城综合楼的止水帷幕工程存在地下水渗漏现象，基础工程在完成3根基础桩后一直停工至今，且深基坑支护工程未进行整体验收，无竣工验收记录。

经一审法院委托，广**公司于2010年11月22日出具了《广西建工**限责任公司施工的恒大**城综合楼基坑支护及止水工程价款的鉴定报告》［（2010）桂工造字第115号］。报告表明深基坑支护工程已完成的工程价款为6893934.97元。

经一审法院委托，广西**中心于2013年7月24日出具了《恒**城综合楼C栋深基坑支护工程司法鉴定报告》［区建工质检中心（2013）司鉴质检字第005号］，并于2013年9月26日和12月17日分别出具了《关于u003c；；恒**城综合楼C栋深基坑支护工程司法鉴定报告u003e；；的补充说明》、《关于u003c；；恒**城综合楼C栋深基坑支护工程司法鉴定报告u003e；；的补充说明（二）》，于2013年12月11日和12月24日提供了口头质询意见。一审法院综合广西**中心的意见，提取以下主要内容：

1、本次鉴定的基坑支护工程主要包括支护桩、冠梁、锚杆、高压旋喷止水帷幕等四部分，分别对应《深基坑支护合同》中约定的钻孔桩、腰梁和冠梁、预应力锚索支护、高压旋喷止水帷幕工程。其中，锚杆和预应力锚索支护工程同时也是（2007）桂市民终字第546号民事判决所称的预应力锚索加固工程，高压旋喷止水帷幕工程亦称为旋喷桩工程；

2、本次鉴定内容为将支护桩、冠梁、锚杆、高压旋喷止水帷幕四部分的施工资料与设计资料作出比对，评价是否按照设计要求施工，如有第三方出具的质量检测报告，直接采用检测报告的结论对工程质量进行评价；

3、由于深基坑支护工程目前已经超过了一年设计使用周期，如果采用现场取样的方式对基坑进行质量鉴定也只能代表目前的质量状况，不能代表其设计使用周期内的工程质量。而且，由于基坑工程是隐蔽工程，如果要完全取得整个施工参数就必须把基坑整体拆除，工程量非常大，还涉及周边安全问题。因此，不建议采用现场取样的鉴定方式；

4、设计资料有相矛盾的情况，即同一张工程设计图纸对支护桩的数量有不同表述，但属于文字校对的问题，不是设计缺陷；

5、根据施工记录评价工程质量：（1）冠梁工程。冠梁工程的各分项工程施工资料与设计资料对比，结果均为“符合设计和规范要求”。（2）由于本次鉴定所收到的资料缺失较多，因此各分项工程都无法得出“是否符合设计标准”的结论性意见，更无法对深基坑支护工程出具“该工程是否符合设计要求”的明确结论；

6、根据监理单位的意见评价工程质量：（1）旋喷桩工程。已完成的229根旋喷桩，监理工程师的审查意见均为“符合要求”，故旋喷桩分项工程施工质量符合设计要求。（2）支护桩工程。已完成的166根支护桩中，有160根支护桩监理工程师审查意见为“符合要求”，缺失6根桩的报验申请表。但是按照正常的施工程序，如果监理工程师认为有6根支护桩不符合要求，则不会允许进行下一道工序的施工。（3）锚杆工程。已完成的134根锚杆中，有51根锚杆的监理工程师验收结论为“主控项目全部合格，一般项目满足规范要求，本检验批合格”，其余83根无验收记录。因此，由于资料不全，无法对支护桩和锚杆工程是否符合要求作出结论。

一审法院归纳本诉的争议焦点为：一、恒**司是否应向区建一公司支付尚欠工程款以及相应的利息，尚欠款项应如何计算；二、恒**司是否应赔偿区建一公司工程停工、窝工的损失，损失款项应如何计算；反诉的争议焦点问题为：一、区建一公司是否应返还恒**司已付工程款4939408.6元；二、区建一公司是否应赔偿恒**司逾期完工的违约金，违约金应如何计算。

一审法院认为

一审法院认为，一、关于原告区建一公司请求恒**司支付尚欠的工程款及相应利息应否得到支持的问题。

由于生效的（2010）桂民一终字第97号民事判决，已认定《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》是《建设工程施工合同》的补充协议，为有效合同并且予以解除，尚欠工程款的计付，应根据上述合同和约定以及建设工程施工合同解除后的相关规定进行认定和处理。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程的承包人在施工合同被解除之后仍可以获得工程款的前提条件，是其已经完成的工程质量合格。

本案讼争的深基坑支护工程因发生渗水现象而停工，由于深基坑支护工程的特殊性，使得造成这一结果除了施工单位的过错，还有可能存在特殊地质条件和设计缺陷等其他不能归责于施工单位的因素。查明造成基坑渗水的真正原因需要拆除现有的基坑工程、并抽干积水，不仅耗费较大的鉴定成本，还有可能因改变坑内的压力而影响周边建筑物的安全。而且本案起诉时早已超过深基坑工程的一年设计使用周期，现场提取的数据仍难以还原至施工时的状态。因此，一审法院在综合专业建议和当事人意见的基础上，决定仅通过比对施工记录的参数与设计参数的方式，以现有的施工资料为依据，结合证据规则，确定区建一公司是否按照设计标准进行施工，以排除由于施工因素造成质量问题的可能性。若区建一公司确已按照设计要求施工到位，则恒**司不得拒绝履行支付工程款的义务，并应支付逾期付款的利息。为此，一审法院委托广西**中心对深基坑支护工程的施工是否符合设计要求进行了司法鉴定。一审法院根据该中心出具的司法鉴定报告以及相关质询意见，结合证据规则，认为：区建一公司施工的深基坑支护工程包括支护桩、冠梁和腰梁、锚杆、高压旋喷止水帷幕四个分项工程。其中：

1、支护桩工程即《深基坑支护合同》中约定的钻孔桩工程的设计图纸注明共有160根支护桩，而设计参数表中所列的支护桩为169根，但该误差不属于设计缺陷。施工记录表明，区建一公司共计施工了166根支护桩。虽然记录施工数据的《钻孔桩施工记录表》缺失较多，但在现有160根桩的《钻孔桩钻孔报验申请表》中，监理工程师的审查意见均为“符合要求”。在没有相反证据的情况下，缺失的6根支护桩的监理审查意见，并不足以影响对整个支护桩工程的质量认定，支护桩工程仍可以认定符合设计要求的工程；

2、冠梁工程即《深基坑支护合同》中约定的腰梁和冠梁工程，由于腰梁的施工需与冠梁一并进行，故冠梁工程中即已含有腰梁的部分。施工记录表明，该工程现已完成的部分，均符合设计和规范要求；

3、锚杆工程即《深基坑支护合同》中约定的锚索工程，同时也相当于经（2007）桂市民终字第546号生效民事判决认定的预应力锚索加固工程。根据生效判决的认定，锚杆工程已验收合格并进行了交付，故该工程也应为质量合格的工程；

4、高压旋喷止水帷幕工程即旋喷桩工程，与《深基坑支护合同》中约定的一致。该工程共施工了229根旋喷桩，虽然记录施工数据的《高压旋喷桩施工记录表》也缺失较多，但229根桩均有《旋喷桩钻孔报验申请表》，且表中监理工程师的审查意见均为“符合要求”。

由此可见，区建一公司施工的支护桩、冠梁和腰梁、锚杆、高压旋喷止水帷幕等四个分项工程，工程的质量均符合设计要求，施工并不存在过错。由于施工符合设计要求，区建一公司有权依照前述《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，向恒**司请求支付相关工程的工程款，以及迟延支付工程款所产生的利息。

二、关于尚欠工程款金额及利息的计算问题。

经一审法院委托，广**公司对本案讼争的工程进行审计，认定工程款为6893934.97元。一审法院对该认定结论予以采纳。经区建一公司和恒**司的共同确认，恒**司已支付工程进度款4146630.6元，该款应从总工程款中予以扣除。此外，恒**司因履行（2007）桂市民终字第546号民事判决，向锚杆工程的实际施工人支付了777453元工程款，并承担反诉费15325元，该款亦应从总工程款中予以扣除。因此，恒**司尚应向区建一公司支付的工程款为1954526.37元（6893934.97元-4146630.6元-777453元-15325元）。

关于逾期付款利息，区建一公司主张从2007年3月1日起计算利息。尽管《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》中约定了工程款的付款时间，但施工的过程中由于设计变更、工程试验和工程签证等原因，实际的工程造价已经发生变化，工程进度也与合同的约定不一致。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，即：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于区建一公司施工的深基坑工程尚未全面完工，双方并未履行交付的手续，也未进行结算，故恒**司逾期支付工程款的利息应从区建一公司起诉之日起计算。因此，恒**司支付给区建一公司逾期付款的利息，应以1954526.37元为本金、自2009年9月29日起按照中**银行同期流动资金贷款利率计付至本案生效法律文书确定的履行期限最后之日止。

三、关于原告区建一公司主张的停工和窝工损失的问题。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，区建一公司主张由恒**司赔偿其停工和窝工的损失，但在本院委托司法鉴定机构对其损失金额进行审计的过程中，区建一公司并未能提供任何与损失相关的证据。因此，区建一公司关于由恒**司赔偿其停工和窝工损失的诉讼请求缺乏证据支持，依法应予驳回。

四、关于被告恒**司已付的工程款应否返还的问题。

如前所述，一审法院已认定区建一公司的施工符合设计要求，没有证据表明其应就深基坑的渗水和积水承担施工过错责任。因此，恒**司主张返还工程款缺乏事实和法律依据，该反讼请求应予驳回。

五、关于恒**司主张的逾期完工违约金问题。

本案讼争的深基坑工程，因施工过程中发生不明原因的渗水停工至今。自基坑出现渗水现象之后，恒**司于2006年2月20日召集区建一公司以及设计、监理单位和相关专家开会研究解决方案，要求区建一公司收集资料后请专家论证，并限期提出解决方案。由于《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》并未就施工过程中出现渗水情形时应如何处置进行明确的约定。设计单位也曾经在区建一公司四分公司的旋喷桩施工过程中，以书面形式表示过可以由施工单位在收集施工数据的基础上调整和确定施工参数。区建一公司在收到上述恒**司和设计单位的意见之后，也并未提出过异议。由此可见，恒**司要求区建一公司收集数据和组织专家论证施工方案，属于发包人委托承包人办理的事项，且区建一公司对恒**司的要求也并未提出过异议，故区建一公司应如期完成该委托事项。

截至2006年3月13日恒**司出具《工作联系函》之时，并未见区建一公司按照恒**司的委托和要求针对基坑渗水问题收集数据和提出相应施工方案。区建一公司填报的最后一份《延误工期签证单》注明的工期延至2006年4月29日。8月15日，恒**司再次出具《工作联系函》要求区建一公司于8月18日复工，但区建一公司仍未如期复工，且未按照《深基坑支护合同》第四条的约定办理签证申请，致使工程停工至今。因此，区建一公司逾期完工的违约事实是显而易见的，其拒绝复工的行为已经构成违约，恒**司有权依照《深基坑支护合同》第十八条第（一）款第3项的约定，要求区建一公司支付违约金。

关于违约金的计算。《深基坑支护合同》原定的工期为75天，因开工时间为2004年5月8日，故原定竣工日期应为2004年7月21日。但由于施工难度大，双方又于2005年9月15日在《深基坑支护补充协议》中单独约定锚索工程的工期为60天，以“机械进场，甲方（恒**司）支付工程预付款三日”起算。但锚索工程于2005年9月13日开工，至2006年6月21日完工，历时280天，远远超过了约定工期，且并未见恒**司对此提出过异议。因此，基坑支护工程的工期已经在实际施工的过程中发生了变更，逾期天数应从恒**司要求复工但区建一公司未能实际履行之日，即恒**司在2006年8月15日的《工作联系函》中指定的复工日期2006年8月18日的次日起，开始计算，计至判令《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》解除的（2010）桂民一终字第97号民事判决发生法律效力之日，即2010年9月25日止，共计1499日。

关于违约金的计算标准。《深基坑支护合同》约定违约金按照合同总造价的日万分之四计付，该计算标准超出了《中华**合同法》第一百一十四条、《最**法院关于适用u003c；；中华**合同法u003e；；若干问题的解释（二）》第二十九条规定的违约金合理计算范围。经区建一公司的申请，一审法院调整违约金的计算方式为，按照中**银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算。

综上所述，区建一公司请求恒**司支付工程款的本诉诉讼请求、恒**司请求区建一公司支付逾期完工违约金的反诉诉讼请求，理由及法律依据充分，一审法院除对其请求的金额和计算标准进行调整之外，对支付请求均予以支持。但区建一公司和恒**司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院均予以驳回。依照《中华**合同法》第一百一十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项、《最**法院关于适用u003c；；中华**合同法u003e；；若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告广**有限公司应向原告广西建工**限责任公司支付尚欠工程款1954526.37元及逾期付款利息（以1954526.37元为本金，自2009年9月29日起，按照中**银行同期流动资金贷款利率，计付至本案生效法律文书确定的履行期限最后之日止）；二、原告广西建工**限责任公司应向被告广**有限公司支付逾期完工的违约金（以3800000元为本金，自2006年8月19日起，按照中**银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%，计付至2010年9月25日）；三、驳回原告广西建工**限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告广**有限公司的其他反讼请求。

本诉案件受理费68375元，建设工程造价司法鉴定费160000元，合计228375元，由原告广西建**限责任公司负担171380.68元，由被告广**有限公司负担56994.32元。反诉案件受理费33711元，建设工程质量司法鉴定费120000元，合计153711元，由被告广**有限公司负担122968.8元，由原告广西建**限责任公司负担30742.2元。

上诉人诉称

恒**司不服一审判决，上诉称：一、处理涉案工程基坑渗水是广西一建的合同义务，广西一建的上诉理由与本案事实相悖。双方于2003年12月30日签订的《深基坑支护合同》明确约定，广西一建承包的内容就包括“地下水处理”等在内。基坑出现渗水后，我方召开包括广西一建和设计单位在内的专家论证会，并在会后给广西一建发出相关函件，是在协助和督促广西一建履行合同义务，并不是对其重新进行“委托”，更无需再征得其“同意”。二、广西一建所谓的给我方提交结算资料后未提出异议，仅此就认为我方对其停建工程持满意态度并同意结算，这一观点完全错误。工程结算要以工程竣工验收为前提。在二审庭审中，上诉人恒**司提出的上诉请求为：1、改判区建一公司按照工程总造价6893934.97元为基数按日万分之四计算违约金；2、改判恒**司支付给区建一公司的尚欠的工程款1954526.37元的逾期付款利息应当从2010年11月22日（即鉴定报告确定之日）起算。

上诉人区建一公司上诉称，在履行深基坑支护合同中，区建一公司不存在违约行为，请求驳回恒**司的上诉请求。

本院查明

二审期间双方当事人均未提供新证据，对于一审法院查明的事实，二审予以确认。

另查明：1、双方当事人对《广西建工**限责任公司施工的恒大**城综合楼基坑支护及止水工程价款的鉴定报告》［（2010）桂工造字第115号］确定的深基坑支护工程已完成的工程价款为6893934.97元，均无异议。2、本案中，恒**司尚应向区建一公司支付的工程款为1954526.37元，双方当事人均无异议。3、恒**司与区建一公司签订《深基坑支护合同》约定：恒大新城综合楼深基坑支护工程施工由乙方总承包；违约金按照合同总造价的日万分之四计付。上述约定的内容双方当事人一致确认属实。4、双方当事人一致确认，《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》系有效合同，并于2010年9月25日解除。5、双方当事人一致确认深基坑支护工程至今尚未完工的事实。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的二审的争议焦点为：一、区建一公司在履行本案的《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》过程中是否存在违约，如存在违约，违约金如何计算；恒**司要求按照工程总造价6893934.97元为基数按日万分之四计算违约金是否有事实和法律依据。二、恒**司应支付给广**公司尚欠的工程款1954526.37元的逾期付款利息应如何计算。

本院认为

本院认为，一、关于区**公司是否存在违约的问题。首先从双方当事人签订的相关合同及补充协议等约定的内容看，本案争议的工程系由区**公司负责总包干进行施工。因此，区**公司在履行本案的《深基坑支护合同》以及《深基坑支护补充协议》过程中的义务不仅仅包括深基坑支护工程的支护桩、冠梁和腰梁、锚杆、高压旋喷止水帷幕等四个分项工程的施工质量符合约定要求，还应当包括深基坑支护工程的地下水处理及排水沟处理、清洁淤泥等义务。然而，根据双方当事人一致确认的至本案的相关合同、协议解除之日，区**公司对深基坑支护工程的施工未能完成的事实说明，对工程施工负有总包干责任的区**公司构成了违约。其次，根据恒**司与区**公司就本案争议的深基坑支护工程的施工和处理该工程渗水问题所进行协调情况：恒**司向区**公司出具《工作联系函》称，恒**司于2006年8月9日下发基础工程桩施工图，基础工程桩现已具备复工条件，请区**公司于8月18日前尽快组织复工。8月18日，区**公司向恒**司出具了《关于恒大新城综合楼地下水处理的函》，该函具体内容不详，但区**公司并未恢复施工。8月31日，恒**司出具《u003c；；关于恒大新城综合楼地下水处理的函u003e；；的答复》，重申区**公司应尽快采取有效措施处理渗水问题、尽快复工。10月16日，恒**司再次出具《工作联系函》称：请区**公司尽快组织人员复工。如或有其他考虑，请务必及时通知恒**司，以避免损失扩大。该函由区**公司的张**10月26日签收。但此后未见有相关证据反映双方就复工问题再进行过联系和磋商，深基坑工程也未复工并停工至今。上述事实说明，区**公司未按照恒**司的复工通知进行复工，亦构成违约。因此，一审法院据此认定区**公司存在违约并无不当。

因此，上诉人恒**司提出区建一公司存在违约，并承担违约责任的主张，于法有据，本院予以支持；上诉人区建一公司提出其不存在违约的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于违约金的计算。如前所述，区建一公司存在违约，应承担相应的违约责任。关于计算违约金的基数如何确定的问题。根据《深基坑支护合同》约定，违约金按照合同总造价的日万分之四计付。因此，本案计算违约金的基数应当是本案争议工程的总造价。如前所述，本案争议的工程总造价经双方当事人一致认确认为6893934.97元，因此，计算本案违约应当以6893934.97元为基数。一审判决主文的第二项判决，即区建一公司应向恒**司支付逾期完工的违约金以3800000元为本金进行计算，属于实体处理错误，本院纠正为以6893934.97元为本金进行计算违约金。

关于违约金的计算方式。上诉人恒**司请求按照日万分之四计付违约金，一审法院认为，该计算标准超出了《中华**合同法》第一百一十四条、《最**法院关于适用u003c；；中华**合同法u003e；；若干问题的解释（二）》第二十九条规定的违约金合理计算范围。经区建一公司的申请，一审法院调整违约金的计算方式为，按照中**银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算并无不当。

关于违约金的计算期间。虽然根据《深基坑支护合同》确定的工期为75天，因开工时间为2004年5月8日，故原定竣工日期应为2004年7月21日。但由于双方于2005年9月15日在《深基坑支护补充协议》中单独约定锚索工程的工期为60天，以“机械进场，甲方（恒**司）支付工程预付款三日”起算。锚索工程于2005年9月13日开工，至2006年6月21日完工，历时280天，远远超过了约定工期，且并未见恒**司对此提出过异议。因此，基坑支护工程的工期已经在实际施工的过程中发生了变更，逾期天数应从恒**司要求复工但区建一公司未能实际履行之日，即恒**司在2006年8月15日的《工作联系函》中指定的复工日期2006年8月18日的次日起，开始计算，计至判令《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》解除的（2010）桂民一终字第97号民事判决发生法律效力之日，即2010年9月25日止，共计1499日。一审法院的上述认定并无不当。

综上，区建一公司应向恒**司支付逾期完工的违约金以6893934.97元为本金，自2006年8月19日起，按照中**银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%，计付至2010年9月25日。

三、关于尚欠工程款的利息计算。基于双方当事人对恒大**建一公司的工程款1954526.37元均无异议，争议的问题在于计算利息的起止日期。上诉人区建一公司请求恒**司支付尚欠工程款1954526.37元的逾期付款利息应当从2010年11月22日（即鉴定报告确定之日）起算是否于法有据的问题。本院认为，尽管《深基坑支护合同》及《深基坑支护补充协议》中约定了工程款的付款时间，但施工的过程中由于设计变更、工程试验和工程签证等原因，实际的工程造价已经发生变化，工程进度也与合同的约定不一致。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，即：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于区建一公司施工的深基坑工程尚未全面完工，双方并未履行交付的手续，也未进行结算，故恒**司逾期支付工程款的利息应从区建一公司起诉之日起计算。上诉人区建一公司请求恒**司从2010年11月22日起支付逾期付款的利息的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

因此，恒**司支付给区建一公司的逾期付款利息，应以1954526.37元为本金、自2009年9月29日起按照中**银行同期流动资金贷款利率计付至本案生效法律文书确定的履行期限最后之日止。

综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持；在实体处理上，认定计算违约金的基数错误，应予以纠正。上诉人恒**司上诉部分有理，应予以支持；上诉人区建一公司上诉无理，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁**民法院（2010）南市民一初字第5号民事判决主文的第一项、第三项、第四项；

二、变更南宁**民法院（2010）南市民一初字第5号民事判决主文第二项为：广西建工**限责任公司向广西恒**限公司支付逾期完工的违约金（以6893934.97元为本金，自2006年8月19日起，按照中**银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%，计付至2010年9月25日）。

二审案件受理费63157.75元（上**大公司已预交），由恒**司负担；二审案件受理费16942.36元（上诉人区建一公司已预交），由区建一公司负担。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或财产所在地同级人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月八日