广西贺州**有限公司与广西贺州**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**工业有限公司（以下简称大锰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州**民法院（2010）贺**初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月14日受理后，依法组成由审判员覃*担任审判长，审判员陈**和代理审判员黄**参加的合议庭，于2013年7月26日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人**公司的委托代理人黄**、韦**，被上诉人广**限责任公司（以下简称联**司）的委托代理人黎**、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2005年6月25日，联**司与大**司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：合同第一部分对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量、价款和合同组成文件等作了约定。（1）大**司位于贺州旺高工业园内的办公楼、综合楼、锅炉房、浆房、拌粉房、冲凉房、沥青房、厕所（A、B）、厂区大门、围墙、排水、零星工程和道路等工程由联**司施工；（2）合同工期300天；（3）工程质量标准为合格，承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；（4）合同价款7635989.75元，发包人承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；（5）对双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。合同第二部分为通用条款，通用条款中包括：一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五、安全施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；八、工程变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。合同第三部分为专用条款，双方约定：（1）发包人在开工前六天向承包人提供五套图纸；（2）国内没有相应标准、规范时，发包人必须向承包人提出书面施工技术要求；（3）发包人委托监理工程师监理监督实施按图施工的全过程，执行发包人意图及工程质量标准、施工规范和进度；（4）监理工程师需取得发包人同意方可修改原设计，变更原设计要求以及停工停产处理的特殊施工要求；（5）发包人应按约定时间和要求完成的工作：①施工场地具备施工条件的要求及完成的时间为开工前两天完成必须在进场前7天完成有关道路通至现场，平整好所需施工用的场地，清理好有关障碍物，征、租用好土地，将水、电、电讯线路接至施工场地，提供足够施工的用电负荷，完成图纸会审和设计交底；②开工前两天应将DN100管、三相四线380V电源接至施工现场附近10米止，并开拓具备重型卡车通到施工现场的硬化道；③开工前5天提供工程地质和地下管线资料；④发包人在开工前应取得施工许可证、规划、环保、防雷、消防、临时用水、用电等相关批文证书；⑤图纸会审和设计交底时间在开工前6天完成；（6）承包人应按约定时间和要求完成的工作：①每月30号提供施**进度计划及上月实际进度报表；②施工安保工作责任、要求，施工场地清洁及施工场地如有文物、古树名木需要保护的等工作按通用条款执行；③向发包人提供办公和生活房屋及设施的要求视具体情况另议；（7）进度计划：①承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：开工前六天提供二份；②工程师确认的时间：为开工后两天；（8）工期延误：双方约定因基础地质问题和地材供应问题而造成的工期延误，可相应顺延；（9）对于隐蔽工程和中间验收，适用通用条款；（10）试车费用由发包人承担；（11）合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按预算价格固定，材料价差按贺州市工程造价管理站发行2005年第2期建材信息价（钟山县）执行，以后不作调整。合同价款的其他调整因素：工程总造价按预算单价，工程量按实际工程量及设计变更、签证进行结算，承包方优惠9%为最终总造价。（12）对工程量确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间在每月5日前提交上月已完工程量报告。（13）关于工程款的支付，在当月15日前支付上月工程款的80%，工程竣工验收一个月内支付到已完工程造价的95%，余款待工程结算双方签字认可三个月内一次性付清。（14）承包人在工程验收合格后15天内提供二套完整的竣工图；（15）发包方的违约责任：①承担通用条款第24条约定的因此而停工的赔偿责任；②承担通用条款第26.3条约定的因此而造成工程无法正常施工的赔偿责任；③承担通用条款第33.3款约定的近期支付金额日千分之一的违约金，并按33.4执行；④对发包人的其他违约责任，双方还约定发包人应承担近期支付金额日千分之一的违约金，并按33.4执行。（16）承包人的违约责任：①合同通用条款第14.2款约定的逾期按1000元／天进行罚款，罚金限额合同的总造价的百分之二处罚；②承包人的其他违约责任按通用条款的违约责任处罚。（17）对不可抗力造成无法按期完工，双方的约定为：因人力不可抗拒因素的影响而无法施工，由发包人、施工负责人或监理工程师签证后工期顺延。（18）对工程质量保证金的给付，双方约定在工程竣工验收合格后，按国家规定的分部工程保修期满后，一个月内一次性付清给承包人。对联**司所承包的工程项目及具体项目的预算等，联**司与大**司制作了项目一览表附于合同之后，其中除围墙、排水、零星工程、道路等未计入该合同总造价外，其他项目的预算价为8391197.53元，工程造价为7635989.75元。冲凉房、沥青房、厕所、厂区大门均未含水电。2005年6月27日，联**司与大**司签订了《补充协议》，对工程款支付方式进行了约定：1、进场施工8个月届满，并按工程进度计划完成后的5个工作日内发包人支付经双方确认已完工工程量造价的20%；第10个月的5个工作日内支付经双方确认已完工工程造价的20%；进场施工第11个月后的5个工作日内支付经双方确认已完工工程量造价的30%；竣工验收合格后扣出工程总造价的4%作为质保金，剩余工程款3个月内一次性付完。2、由于发包人已就本项目工程申请银行贷款，如果贷款到位取消第1条支付方式，发包人收到银行贷款后3个工作日内支付承包人经双方确认已完工工程造价的80%；以后每月按进度支付经双方确认已完工工程量造价的80%；竣工验收合格后扣出工程总造价的4%作为质保金，剩余工程款3个月内一次性付完。3、解除原合同专用条款第六条中的第26关于工程款（进度款）支付的约定。按本合同执行。……

在施工过程中，联**司与大**司又先后签订了《厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙工程补充协议书》、《电缆沟施工合同》、《附属建筑—仓库施工合同》及关于综合楼室内装饰装修工程的《建筑装饰工程施工合同》等。上述协议和合同约定，大**司将其在贺州望高工业园内的厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙工程、电缆沟工程、附属建筑—仓库和综合楼室内装饰装修工程等发包给联**司承建施工，其中：一、厂区道路工程。按设计图纸计算道路面积为26562m2，预算造价为2340768.08元，下浮12%u003d2059875.91元，即77.55元／m2为合同单价，其工程结算方法为：道路工程总造价u003d竣工实际完成道路路面面积×合同单价＋合同外实际发生各种工程量增减按主合同内容进行结算的价款。二、排水工程。1、钢筋混凝土雨水、污水管道及检查井部分（甲方把检查井的整套铸铁井盖改为钢筋混凝土井盖：厚度120mm，ф12·＠**双向筋，砼标号为C25），按图纸给的数据及标高预算价1033129.33元，下浮10%后为929816.40元。2、塑料雨水、污水管道按图纸提供的数据（不包含管沟挖土方和过道路套钢管部分）预算价为143980.1元，下浮10%后为129582.09元。其工程结算方法为：总工程造价u003d完成预算内的各种工程量的预算价下浮后的造价＋合同外实际发生各种工程量增减按主合同内容进行结算的价款。三、挡土墙工程。1、乙方按设计院提供的施工图集进行施工（挡土墙高度为3.2米～3.8米不等，按平均高度取3.5米）施工暂按中南标准图集04G901重力式挡土墙第22页QI3531a或QI3553a预算，按图集计算每米为2.89m3，每立方米造价为155.84元，下浮10%后为140.26元作为合同单价。2、工程结算方法为：总工程价款u003d竣工实际完成图集要求工程量×合同单价＋合同外实际发生各种工程量增减按主合同内容进行结算的价款。四、厂区围墙工程。1、按广西**计研究院设计的围墙图纸预算，预算价土建不含安装（安装部分完成时直接进入结算）为429641.68元，下浮10%后为386677.51元。2、工程结算方法为：总工程造价＝完成预算内的各种工程量的预算价下浮后的造价＋合同外实际发生各种工程量增减按主合同内容进行结算的价款。结算经审计部门审核后的造价为结算造价。五、电缆沟工程。1、经甲乙双方共同商定本承包协议造价暂按预算书价（不包含挖土方和过路套钢管部分）为人民币叁拾万零伍佰捌拾肆元捌角玖分（300584.89元），下浮9%后为：人民币贰拾柒万叁仟伍佰叁拾贰元贰角伍分（273532.25元）为合同价。其价格计算依据按2005年广西土建及安装定额和广西贺州市第二期信息价计算。工程结算方法为：（按实际发生的工程量进行结算）总工程造价：（完成预算内的各种工程量＋合同外实际发生的各种工程量增减的价款）×下浮系数。付款方式：1、甲方按乙方每月完成工程量的80%支付进度款，每月进度款支付时间必须在次月5日前支付。2、工程竣工后，甲方支付至总工程款的95%，余下5%工程款待工程竣工结算后一个月内一次性付清。结算经审计部门审核后的造价为结算造价。六、附属建筑—仓库工程。其工程造价：1、经甲乙双方共同商定本承包协议造价暂按预算书价每栋为人民币壹拾肆万贰仟壹佰叁拾玖元贰角陆*（142139.26元），下浮9％后为人民币壹拾贰万玖仟叁佰肆拾陆*柒角叁分（129346.73元）为单栋合同价，三栋仓库造价为：3×129346.73u003d388040.19元整（叁拾捌万捌仟零肆拾元壹角玖分）为合同总价。2、工程预算套用1998年广西土建及安装定额和广西贺州市第二期信息价计算。3、工程结算方法为：（按实际发生的工程量进行结算）总工程造价：（完成预算内的各种工程量的预算价的造价＋合同外实际发生的各种工程量增减的价款）×下浮系数。付款方式：①甲方按乙方每月完成工程量的80％支付进度款，每月进度款支付时间必须在次月5日前支付。②工程竣工后，甲方支付至总工程款的95%，余下5%工程款待工程竣工结算后一个月内一次性付清。七、综合楼室内装饰装修工程，其工程造价：本工程的价款按预算价为人民币肆拾玖万伍仟捌佰玖拾贰元壹角壹分（495892.11元），下浮10%后为人民币肆拾肆万陆仟叁佰零贰元玖角（446302.90元）为合同总价。2、施工中如遇下列情况可作调整：a）施工中的增、减工程，以竣工实际验收工程量套取本预算单价；b）施工中设计变更或新增项目（指原预算书中没有的项目内容及单价）的，按当地当时发生的装饰市场套计结算；c）施工中签证工程；d）工程竣工结算按上述（a-c**）条款进行调增、减编制结算书，并以实际审计决算为准。付款方式：①乙方完成吊顶工程龙骨支架的工程量后10天内甲方支付相当总价款30%的工程款。②乙方完成50%的工程量后的三天内，甲方支付相当总价款50％的工程款。③工程验收结算半个月内，甲方支付余下的工程款（扣留2%的质量保证金）。质量保证金三个月后无质量问题14天内一次性付清。

2007年8月8日，联**司已完成的综合楼、拌粉房、锅炉房、浆房、冲凉房、沥青房等工程经有关单位现场竣工验收后交付了大**司。2008年5月6日，由于办公楼图纸变更工程量增大、开工延后原因，联**司、大**司对办公楼工程签订了《办公楼工程补充协议》，约定：承包范围：甲方提供的原施工图及变更后的图纸内容和图纸会审内容进行施工（土建工程及部分安装工程，详见预算书）；承包方式：第3点承包范围内容包工包料；按8月份的图纸会审后即进行新基础施工及原已做好基础的更改施工，基础工期为2007年8月20日至9月25日，主体框架工程为2007年9月20日至2008年9月20日，合同总工期365天。工程造价：本工程的价款暂按预算价（不含铝塑复合板幕墙装修）为人民币：肆佰柒拾叁万肆仟伍**拾陆*伍角肆分（4734536.54元），该预算价不含水电防雷消防部分。下浮9%后的造价为合同总造价为人民币肆佰叁拾万捌仟肆佰贰拾捌元贰角伍分（4308428.25元）整。工程所用水泥、钢材价格，价差允许在±3%以外可以调整，所用水泥、钢材价格按乙方施工期间贺州市钟山县公布的信息价补差给乙方（其余材料单价按编制的预算书单价执行）。增加或减少工程量按设计变更或现场签证为依据。现场签证工程量套取合同规定的广西现行定额进行取费，并入工程结算。结算经审计部门审核后的造价为结算造价。双方的权利义务等均按原合同已明确的相关条款执行，本补充协议与原合同具有同等法律效力。

由于办公楼设计变更等原因，2009年2月25日，联**司、大**司对办公楼工程建设签署了《确认书（函）》，确认联**司已完成（1）基础部分（2）混凝土主体结构（3）砖砌体（四层内间墙除外）（4）地层室内地台（卫生间除外）等工程项目，终止了联**司对大**司办公楼工程的建设。2006年10月6日，2007年3月11日、8月19日、11月16日，2008年3月11日、12月31日，监理单位签署了《工程联系单》，确认联**司已按要求完成了挡土墙工程、围墙工程（除宿舍前留施工用门位置外）、架立式水渠工程、综合楼旁厕所工程、厂区道路工程、三个仓库工程和办公楼主体工程的施工。2009年7月9日、9月24日，联**司分二批将已竣工验收的工程项目制成《建设工程竣工结算书移交签收证明》结算书移交给大**司，大**司签收后既不确认也没有提出异议。2009年9月25日，大**司付给了联**司6万元工程款，后经联**司多次催告，大**司于2010年2月9日又给付联**司15万元工程款。2010年10月22日，联**司向一审法院提起诉讼，请求判令大**司支付建设工程款人民币10534723.33元；判令大**司按法律规定支付欠款利息2750110.21元（从应付款之日起算到大**司支付完结之日）及按欠付工程款总额的日千分之一承担违约责任直到工程款支付完结之日止；本案诉讼费由大**司负担。经一审法院组织联**司、大**司举证质证后，因双方对工程价款如何确定争议较大，联**司于2010年12月12日向一审法院提出司法鉴定申请，要求对由其承包施工的望高工业园内大**司的办公楼、综合楼等系列工程进行工程造价鉴定。广西汇**有限公司（以下简称汇业**公司）根据一审法院委托，于2012年1月13日出具了桂汇咨鉴字（2012）第1号司法鉴定报告书，其鉴定结论为：大**司办公楼、综合楼等工程可确定的，即有具体的合同、签证、设计变更等甲方认可的资料支持的工程造价为18128180.17元。联**司为此支付了司法鉴定费人民币20万元。经一审法院主持调解，大**司先后于2011年1月18日付款701580元，4月2日付款507490.54元，2012年1月19日付款40万元给联**司。至2012年1月19日止，大**司共付给联**司工程款合计人民币14533587.16元。2012年2月22日，联**司根据鉴定结论和大**司已付款项事实，将其诉讼请求变更为：1、判令大**司支付拖欠的工程款人民币3781463元；2、判令大**司按法律规定支付欠款利息、违约金4680414元；3、案件诉讼费、鉴定费由大**司负担。

一审法院认为

一审法院认为，联**司与大**司所签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》、《厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙工程补充协议书》、《电缆沟施工合同》、《附属建筑仓库施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》等系列合同、协议，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有约束力。

（一）大锰公司尚欠联**司的工程款项应如何认定，汇业**公司的鉴定报告能否成为确定大锰公司欠联**司工程款的依据。

本案联**司按合同和协议的约定履行义务，完成了承包范围内的综合楼、办公楼、厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙、电缆沟、仓库土建等工程。在工程施工过程中和相关工程竣工后，大**司支付了部分工程款，联**司也依合同规定向大**司递交了工程结算书。

1、联**司向大**司递交工程结算书，大**司在28天内不作确认或提出修改意见，该结算书可否成为确定大**司应付工程款的依据。联**司、大**司虽然在《建设工程施工合同》通用条款的第33.2条“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，和第33.4条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。……”，对联**司完成工程向大**司递交工程结算报告后，该报告所产生的后果作了约定，但双方没有在合同条款中特别约定在规定的期限内大**司不予答复时，是否可成为大**司认可竣工结算文件的依据，即联**司可否依该约定要求大**司按结算报告支付相关工程款项。由于该意思表示不明确，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，联**司向大**司报送的竣工结算文件不能成为确定本案大**司应付工程款的依据。

2、联**司承包大**司工程是以固定单价结算还是以固定总价包干，大**司委托众**司审核，该审核结论可否采用。联**司与大**司签订的《建设工程施工合同》、《厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙工程补充协议书》、《电缆沟施工合同》、《附属建筑仓库施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》等，虽然对工程造价作了规定，但在最终确定工程总造价时，在具体条款中却规定了按施工中的增减工程或设计变更、新增项目，以预算单价进行结算。可见，合同或协议中关于工程造价的规定，并非固定总价承包。大**司辩称《建设工程施工合同》中的综合楼、锅炉房、浆房、拌粉房、冲凉房、沥青房、厕所A、厕所B、厂区大门工程造价为合同造价7635989.75元扣除办公楼造价2410555.47元后是5225434.28元，应按该固定价5225434.28元结算，不应作调整的理由缺乏依据。广西众**有限公司（以下简称众**司）对工程造价的审核是由大**司单方委托。合同或协议虽然均约定工程结算以审计部门审核后的造价为结算造价，但在确定审计部门的审核时，是由联**司、大**司共同委托还是由大**司单方委托并不明确。众**司作出造价审核结果后，联**司对该结果也不予认可。且联**司在众**司审核结果作出前，即向法院起诉，要求大**司按结算报告支付相关工程款项，并在证据后质证中，提出了要对工程造价进行司法鉴定的申请。故众**司的审核结论不能成为确定大**司应付工程款依据。

3、汇业**公司是在联**司、大**司各自诉辩不一致的情况下，由一审法院根据联**司的申请，按司法鉴定对外委托程序委托其对讼争的工程造价进行司法鉴定的。本案联**司、大**司对工程计价方法争议较大，联**司起诉主张以其提交的工程结算书作为大**司应支付工程款的依据，大**司则辩称以其委托的众**司所作的审核结论为计付工程款的依据。联**司申请司法鉴定虽然是在一审法院规定的双方举证期限届满之后提出，但联**司是在知道主张以工程结算报告为依据的事实不被对方认可时而申请进行司法鉴定的，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”的规定，一审法院同意联**司司法鉴定申请并在司法鉴定报告出来后，准予联**司变更其诉讼请求符合上述规定。故根据联**司司法鉴定申请，一审法院委托汇业**公司对双方讼争工程造价作司法鉴定并无不当。

本院查明

汇业**公司及其鉴定人员均系具有工程造价鉴定资质的机构和人员，在作出正式司法鉴定报告时，汇业**公司依一审法院要求，曾出具了意见稿征求过联**司、大**司的意见，并据双方提出有关工程量和计价标准的问题对鉴定报告进行了复核、修正。庭审时，联**司、大**司对司法鉴定报告也进行了质证，鉴定人员亦出庭接受了当事人的质询。大**司虽然对鉴定报告具体工程造价所依据的计价标准提出了异议，但其所提异议涉及的工程——厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙工程、电缆沟、附属建筑仓库和建筑装饰工程等均属于《建设工程施工合同》中联**司承包的工程范围。有关具体工程项目的合同或协议中虽然有的没有明确规定计价标准，但鉴定机构在确定工程计价标准时适用总合同——《建设工程施工合同》专用条款中双方关于计价标准的约定计算工程造价并没有超出当事人之间的约定。综上，一审法院认为，一审法院委托汇业**公司对联**司、大**司讼争工程进行司法鉴定的程序公正、合法，鉴定报告依据的证据材料均系经双方当事人质证过的证据材料，工程计价标准符合双方当事人的约定，鉴定报告证据材料内容客观、真实，该司法鉴定报告可作为确定大**司应付联**司工程款的证据而在本案中采用。

对联**司诉称尚有186870元的工程价款应由大**司承担的主张，由于联**司缺乏具体证据证明其这一主张，一审法院在本案中不予以审理，联**司可待取得该工程的具体证据后另行向大**司主张。综上，根据司法鉴定结论确定的工程造价结论，在扣减大**司已支付的工程款14533587.16元后，大**司尚应给付联**司的工程款为人民币3594593.01元。

（二）关于大**司应否向联**司支付违约金和利息，以及如何计算的问题。2007年8月8日，联**司将其已完工的综合楼、拌粉房、锅炉房、浆房、冲凉房、沥青房等工程，在经有关单位现场竣工验收后交付给大**司。除办公楼因施工图纸变更，工程量增大，双方在2009年2月25日签署《确认书（函）》后，终止了联**司对办公楼工程的建设施工外，联**司所承包施工的挡土墙、围墙工程（除宿舍前留施工用门位置外），架立式水渠工程、综合楼旁厕所工程、厂区道路工程、仓库工程和办公楼主体工程，也分别于2006年10月6日，2007年3月11日、8月19日、11月16日，2008年3月11日、12月31日经监理单位签署《工程联系单》，确认联**司按要求完成。联**司在完成了上述工程后，于2009年7月9日和9月24日，向大**司递交了工程竣工结算书。

1、关于违约金的问题。联**司、大**司在《建设工程施工合同》通用条款第33.3条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在《建设工程施工合同》专用条款第35条规定，本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任及其他违约责任为：承担近期支付金额日千分之一的违约金，并按33.4条执行。联**司完成工程施工后向大**司递交了工程竣工结算书，大**司对联**司递交的工程结算书在合同规定的时间内既不予确认也不提出异议。联**司递交给大**司的工程结算书中的工程造价款项虽然因此后的司法鉴定报告结论而改变，但大**司拖欠联**司工程款的事实客观存在。依合同规定，大**司应承担逾期给付工程款的违约责任。根据案件事实和合同规定，大**司承担违约金的时间应从2009年10月22日（合同规定从第29天起计）起计算。根据大**司支付联**司工程款的事实，至2009年9月25日止，大**司支付给联**司的工程款共为12774516.62元，以鉴定结论确定的工程造价18128180.17元扣减，从2009年9月26日起，大**司欠联**司工程款5353663.55元；2010年2月9日，大**司给付联**司150000元后，大**司欠联**司工程款的数额为5203663.55元；2011年1月18日，大**司给付联**司701580元后，大**司欠联**司工程款的数额为4502083.55元；2011年4月2日，大**司给付联**司507490.54元后，大**司欠联**司工程款的数额为3994593.01元；2012年1月19日，大**司给付联**司400000元后，大**司欠联**司工程款的数额为3594593.01元。

联**司、大**司在《建设工程施工合同》专用条款中虽然约定了违约金按日千分之一计，但由于双方对是否应支付违约金和违约金是否过高存在较大争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，以及联**司同意违约金可按中**银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算的意见，一审法院认为，对双方关于违约金按日千分之一计算的约定作适当调整，确定按中**银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，并依据大**司的上述欠款情况，分段计算至判决确定大**司应付清所欠工程款项之日止。

2、关于利息的问题。联**司、大**司签订《建设工程施工合同》后，关于工程款的给付，在后续签订的《补充协议》第1条第1项中，又作出了专门的约定：竣工验收合格后扣除工程总造价的4%作为质保金，剩余工程款3个月内一次性付完。该规定虽然约定扣除4%价款作为质保金，但对扣除所剩余的工程款却要求在3个月内一次性付完。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，联**司主张大**司给付上述工程款项利息的理由成立。经竣工验收，由联**司完成的工程有综合楼、拌粉房、锅炉房、浆房、冲凉房、沥青房等工程，竣工验收的时间为2007年8月8日。根据司法鉴定报告，上述综合楼、拌粉房等工程的总造价为6265559.59元。根据《补充协议》关于支付工程款的约定，大**司应在2007年11月8日前一次性向联**司付清工程款6014937.21元（6265559.59元×（1-4%）］。由于大**司不按《补充协议》约定支付工程款，故大**司应从2007年11月8日的次日起至联**司向大**司递交工程结算书后28天内，即至2009年10月22日止计息。由于双方对利息计算无约定，一审法院认为上述欠款利息的计算应按中**银行发布的同期同类贷款利率执行。联**司关于计算利息的工程款项系其承包施工建设的全部工程的尚欠付工程款的主张依据不足，除上述综合楼、拌粉房、锅炉房、浆房、冲凉房、沥青房等工程外，办公楼、厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙工程、电缆沟、附属建筑仓库、建筑装饰工程等工程并不符合《补充协议》规定的付款情形。大**司关于计息款项不包括除综合楼、拌粉房、锅炉房、浆房、冲凉房、沥青房等工程外的其他工程的理由成立，一审法院予以支持。上述款项利息的计算，应从2007年11月8日的次日起至2009年10月22日止，根据大**司付工程款的情况，按中**银行发布的同期同类贷款利率计。联**司要求大**司计付工程款利息合法有据，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、大**司在本判决生效后十日内向联**司支付工程款人民币3594593.01元。二、大**司在本判决生效后十日内向联**司支付欠付工程款的违约金。违约金从2009年10月22日起，按中**银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算。其中，大**司欠付工程款情况如下：至2010年2月8日止，大**司欠工程款5353663.55元；从2010年2月9日起至2011年1月17日止，大**司欠联**司工程款5203663.55元；从2011年1月18日起至2011年4月1日止，大**司欠联**司工程款4502083.55元；从2011年4月2日起至2012年1月18日止，大**司欠付联**司工程款3994593.01元；从2012年1月19日起大**司欠付联**司工程款3594593.01元。大**司应付的违约金按上述欠款情况，分段计算至本判决确定大**司应付清所欠工程款项之日止。三、大**司在本判决生效后十日内，向联**司分段付清应在2007年11月8日向联**司一次性付清的工程款6014937.21元的利息。利息计算：按中**银行发布的同期同类贷款利率，并根据大**司在2007年11月8日后付工程款情况分段计算（大**司具体付款情况见联**司、大**司确认的工程项目款付款明细表）。一审案件受理费101509元（联**司已预交），由联**司负担50000元，大**司负担51509元；鉴定费20万元（联**司已预交），由联**司负担10万元，大**司负担10万元。

大**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决所判事项超出联**司的诉讼请求，违反民事诉讼法关于“不诉不审，不诉不判”的基本原则。二、一审判决既支持违约金又支持利息损失，违反法律规定。三、一审判决按同期同类贷款利率的四倍计算违约金明显过高，违反公平原则，滥用自由裁量权；如果确需支付违约金，仅应按同期同类贷款利率的130%支付。四、本案应以众**司审核的工程造价为结算造价，一审判决允许联**司在超过举证期限后申请对造价进行鉴定，并采信该鉴定结论，不仅违反法定程序，而且缺乏事实和法律依据。五、一审判决判令大**司支付违约金和利息没有事实和法律依据。请二审法院撤销一审判决，驳回联**司的全部诉讼请求。

联**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。

本院二审另查明，大锰公司于2013年2月5日向联**司支付了40万元工程款。

本院认为

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、如何确定本案的工程造价；2、一审判决大**司既支付利息又支付违约金是否有法律依据和违约金是否过分高及如何调整；3、一审判决是否超出联**司的诉讼请求。

综合根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：

二审裁判结果

本院认为，联**司与大**司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《厂区道路、排水工程、挡土墙及围墙工程补充协议书》、《电缆沟施工合同》、《附属建筑——仓库施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》、《办公楼工程补充协议》等合同，双方当事人主体合格，内容合法，意思表示真实，均应认定合法有效，受法律保护。

一、关于如何确定本案的工程造价，即本案工程造价是采纳大锰公司诉前单方委托众**司审核本案的工程造价结论，还是采纳一审法院依法委托汇业造价咨询公司作出的鉴定结论的问题。

本院认为，虽然当事人一方委托鉴定部门作出的鉴定结论，对方当事人在诉讼中认可或者不认可，但证据不足以反驳，经法院释明后，又不申请司法鉴定的情况下，该单方委托的鉴定结论可以作为认定建设工程造价、工程质量的参考证据，可以作为定案依据。但在本案中，由于既没有证据表明大**司单方委托行为本身得到联**司的事前认可，也没有证据表明联**司事后追认，大**司提供的证据亦证实不了联**司行为配合。况且联**司在诉讼中已经明确表示不认可大**司诉前单方委托众**司审核本案的工程造价结论，并向一审法院申请司法鉴定本案的工程造价。为此，一审法院就联**司所完成的工程造价问题，根据联**司的申请，委托汇业**公司进行鉴定，其结论为：大**司办公楼、综合楼等工程可确定的，即有具体的合同、签证、设计变更等甲方认可的资料支持的工程造价为18128180.17元。因此，汇业**公司作为依法成立的机构，具有工程造价鉴定资格，其接受法院委托对本案联**司所完成的工程造价进行鉴定，所依据的材料，经双方举证、质证、认可，计算标准于法有据，鉴定结论已经双方质证，虽然大**司对鉴定结论提出异议，但在汇业**公司的鉴定人员接受法庭及当事人的质询后，大**司提出的证据也证实不了鉴定结论存在错误，鉴定程序亦无违法之处。故本院采信汇业**公司的鉴定结论，即大**司办公楼、综合楼等工程造价为18128180.17元。大**司上诉主张本案工程造价应采纳其诉前单方委托众**司审核本案的工程造价结论的理由不成立，本院不予支持。因此，本案工程造价18128180.17元，减去已付工程款14933587.16元后，大**司尚欠联**司的工程款为3194593.01元（18128180.17元-14933587.16元）。

二、关于一审判决大**司既支付利息又支付违约金是否有法律依据和违约金是否过分高及如何调整的问题。

（一）关于一审判决大**司既支付利息又支付违约金是否有法律依据的问题。本院认为，本案中，大**司在支付违约金后已经足以补偿联**司利息损失的情况下，一审既判决大**司向联**司支付违约金，从2009年10月22日起至本判决确定应付清所欠工程款项之日止；又判决大**司向联**司支付利息，从2007年11月8日起至本判决确定应付清所欠工程款项之日止。因此，一审判决从2009年10月22日开始再判决大**司支付利息则没有法律依据。大**司上诉主张一审判决其既支付利息又支付违约金没有法律依据的理由成立，本院予以支持。

（二）关于违约金是否过分高及如何调整的问题。1、关于利息计算的问题，本院认为，由于联**司与大**司对欠付工程款利息计付标准没有约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和联**司与大**司签订《补充协议》第1条第1项中关于“……；竣工验收合格后扣除工程总造价的4%作为质保金，剩余工程款3个月内一次性付完”的约定，综合楼、拌粉房等工程竣工验收的时间为2007年8月8日。因此，本案工程造价为18128180.17元，在扣除4%质保金后，减去大**司应在2007年11月8日前向联**司支付工程款10754516.62元后，此时大**司尚欠工程款为6648536.34元及利息（利息依据大**司付款的情况分段据实计算：以尚欠的工程款6648536.34元为基数，从2007年11月8日起计至2007年11月26日止；以尚欠工程款6348536.34元为基数，从2007年11月27日起计至2007年11月30日止；以尚欠工程款5948536.34元为基数，从2007年12月1日起计至2008年1月31日止；以尚欠工程款5888536.34元为基数，从2008年2月1日起计至2008年5月29日止；以尚欠工程款5588536.34元为基数，从2008年5月30日起计至2008年6月13日止；以尚欠工程款5288536.34元为基数，从2008年6月14日起计至2008年9月1日止；以尚欠工程款5138536.34元为基数，从2008年9月2日起计至2008年9月26日止；以尚欠工程款4938536.34元为基数，从2008年9月27日起计至2009年1月19日止；以尚欠工程款4688536.34元为基数，从2009年1月20日起计至2009年9月25日止；以尚欠工程款4628536.34元为基数，从2009年9月26日起计至2010年2月9日止；以尚欠工程款4478536.34元为基数，从2010年2月10日起计至2011年1月18日止；以尚欠工程款3776956.34元为基数，从2011年1月19日起计至2011年4月2日止；以尚欠工程款3269465.8元为基数，从2011年4月3日起计至2012年1月13日止；均按照中**银行发布的同期同类贷款利率分段计）。大**司上诉主张一审判决计算利息没有依据的理由不成立，本院不予以支持。2、关于违约金是否过分高及如何调整的问题，本院认为，由于联**司不认可大**司单方委托众**司审核本案的工程造价结论，大**司也不认可联**司自行计算出的《结算报告》造价结论。为此，一审法院就联**司所完成的工程造价问题，根据联**司的申请，委托汇业**公司进行司法鉴定。因此，本案在司法鉴定结论尚未出来前，还不能确定大**司是否尚欠联**司工程款，即不能确认大**司违约，只能从司法鉴定有结论后的次日开始计算违约金。根据《建设工程施工合同》专用条款第35条中关于“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任及其他违约责任为：承担近期支付金额日千分之一的违约金，并按33.4条执行”的约定，由于“违约金按近期支付金额日千分之一计”的约定过分高于造成的损失，而本案逾期付款造成的损失只有利息，根据最**法院《关于适用u003c；；中华**合同法u003e；；若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金计算，本院调整为：以尚欠工程款3994593.01元为基数，从2012年1月14日起计至2012年1月19日止；以尚欠工程款3594593.01元为基数，从2012年1月20日起计至2013年2月5日止；以尚欠工程款3194593.01元为基数，从2013年2月6日起计至本判决规定的履行期限最后一日止；均按照中**银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付。因此，大**司上诉主张一审判决按同期同类贷款利率的四倍计算违约金明显过高，应调整按同期同类贷款利率的130%支付的理由成立，本院予以支持。

三、关于一审判决是否超出联**司的诉讼请求的问题。

本院认为，由于一审既判决大**司向联**司支付违约金，从2009年10月22日起至本判决确定应付清所欠工程款项之日止；又判决大**司向联**司支付利息，从2007年11月8日起至本判决确定应付清所欠工程款项之日止。一审判决明显超出了联**司的诉讼请求计算利息、违约金，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理”的原则，本院予以纠正。因此，大**司上诉主张一审判决超出联**司的诉讼请求的理由成立，本院予以支持。

综上所述，一审判决认定事实部分清楚，但适用法律部分不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、撤销贺州**民法院（2010）贺**初字第21号民事判决；

二、广西贺州**有限公司支付给广西贺州**责任公司工程款3194593.01元和利息（利息计算：以尚欠的工程款6648536.34元为基数，从2007年11月8日起计至2007年11月26日止；以尚欠工程款6348536.34元为基数，从2007年11月27日起计至2007年11月30日止；以尚欠工程款5948536.34元为基数，从2007年12月1日起计至2008年1月31日止；以尚欠工程款5888536.34元为基数，从2008年2月1日起计至2008年5月29日止；以尚欠工程款5588536.34元为基数，从2008年5月30日起计至2008年6月13日止；以尚欠工程款5288536.34元为基数，从2008年6月14日起计至2008年9月1日止；以尚欠工程款5138536.34元为基数，从2008年9月2日起计至2008年9月26日止；以尚欠工程款4938536.34元为基数，从2008年9月27日起计至2009年1月19日止；以尚欠工程款4688536.34元为基数，从2009年1月20日起计至2009年9月25日止；以尚欠工程款4628536.34元为基数，从2009年9月26日起计至2010年2月9日止；以尚欠工程款4478536.34元为基数，从2010年2月10日起计至2011年1月18日止；以尚欠工程款3776956.34元为基数，从2011年1月19日起计至2011年4月2日止；以尚欠工程款3269465.8元为基数，从2011年4月3日起计至2012年1月13日止；均按照中**银行发布的同期同类贷款利率分段计付）；

三、广西贺州**有限公司支付给广西贺州**责任公司违约金（违约金计算：以尚欠工程款3994593.01元为基数，从2012年1月14日起计至2012年1月19日止；以尚欠工程款3594593.01元为基数，从2012年1月20日起计至2013年2月5日止；以尚欠工程款3194593.01元为基数，从2013年2月6日起计至本判决规定的履行期限最后一日止；均按照中**银行同期流动资金贷款利率上浮百分之三十分段计付）；

四、驳回广西贺州联盛建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费71033.14元（联**司已预交101509元），鉴定费200000元（联**司已预交）；二审案件受理费35556.74元（大**司已预交101509元）；合计306589.88元。由联**司负担122635.95元，大**司负担183953.93元。联**司多预交的一审案件受理费30475.86元，由一审法院退还；大**司多预交的二审案件受理费65952.26元，由本院退还。

上述款项自本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十七日