（2014）南市民二终字第178号刘**、韦**与湖南**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、韦**因与被上诉**有限公司（以下简称湖**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上林县人民法院（2012）上民二重字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人韦**、刘**，被上诉人湖**公司的委托代理人杨显到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2009年1月16日，广西上林**限责任公司将忻城周安至宾阳新桥二级公路第8标段发包给湖**公司承建，双方签订了《忻城周安至宾阳新桥二级公路工程施工合同协议书》。湖**公司得到承包权后，设立忻城周安至宾阳新桥二级公路工程第八合同段项目经理部（以下简称项目经理部），并授权李**为该项目经理部的负责人，负责处理现场施工管理及相关一切事宜（包括参与财务管理及结算工程款）。2009年9月23日，项目经理部（作为甲方）又与韦**（作为乙方）签订《桥梁内部施工协议书》，将忻城周安至宾阳新桥二级公路8标段的万嘉小桥、良瑾小桥、罗缝中桥分包给韦**。双方约定工程造价为《工程量清单》中的桥梁部分（除土方外）暂定281万元，甲方扣除管理费、税费、利润，余下225万元为乙方承包费用，项目经理部为工程现场管理机构；项目经理作甲方现场代表并全权负责本合同段的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付及劳务队伍的管理等方面的工作。合同签订当日，韦**向项目经理部交纳了10000元履约保证金。后韦**即组织施工队进行施工。2010年1月18日，韦**与刘**签订《合同转让协议书》，韦**将与项目经理部签订的《桥梁内部施工协议书》转让给刘**，刘**在项目经理部与韦**签订的《桥梁内部施工协议书》乙方处加上自己名字后。刘**继续组织原施工队施工。韦**、刘**的施工部位细目为：一、万嘉小桥。1、桩径1.5m桩基（桩径1.5m，数量60；光圆钢筋，数量1034.38；带肋钢筋，数量9691.78）；2、桥台（现浇C30帽梁垫石及挡块砼，数量47.76；现浇C30耳背墙砼，数量15.16；光圆钢筋，数量1981.18；带肋钢筋，数量5680.07）；3、现浇湿接缝（橡胶支座，数量20）。二、罗缝中桥。1、桩径1.5m桩基（桩径1.5m，数量72；光圆钢筋，数量2068.75；带肋钢筋，数量19634.79）；2、桥台（与万嘉小桥相同）；3、桩径1.3m桩基（桩径1.3m，数量64.78；）；4、桩径1.3m墩身［桩径1.3m（m3），数量20.20；光圆钢筋，数量217.73；带肋钢筋，数量2026.45］；5、桥墩盖*（带肋钢筋，数量3902.94）。韦**、刘**没有对良瑾小桥进行施工。2011年8月，韦**、刘**在未完工的情况下撤出施工场地。之后湖**公司在韦**、刘**未完成的工程上继续施工。项目经理部分别于2010年4月26日支付14万元，2010年8月20日、29日各支付1万元，2010年12月12日支付27万元，2011年1月29日支付3万元，2011年8月4日支付5400元，2011年8月11日支付203071元（其中183071元为材料款），共计668471元给刘**、韦**。并支付了工程建设中所发生的试验、检验费用。2012年6月25日，刘**、韦**以湖**公司尚欠其工程款443292.41元为由，向法院起诉，请求法院判令湖**公司支付刘**、韦**桥梁施工队工程款443292.41元及欠款利息（以443292.41元为本金，自2011年1月1日起按中**银行同期流动资金贷款利率计算至还清之日止），并退回韦**桥梁履约保证金人民币10000元及负担本案受理费用。另查明，刘**在本案重审期间于2013年5月5日向一审法院申请对韦**、刘**所完成的工程量进行鉴定，法院委托广西众**有限公司进行鉴定，鉴定机构于2013年9月17日作出桂众造价（2013）443号关于“忻城周安至宾阳新桥二级公路№8合同段万嘉小桥、罗缝中桥”工程单价鉴定报告，鉴定结果为：忻城周安至宾阳新桥二级公路№8合同段万嘉小桥、罗缝中桥，韦**、刘**所完成工程总造价为1013225元，其中工程直接费898795元（直接费790839元（人工费77114元、材料费410641元、机械使用费304734元）、其他直接费21762元（雨季施工增加费5266元、施工辅助费16496元）、现场经费84544元（临时设施费30675元、现场管理费53869元））、间接费30406元、施工技术装备费22029元、计划利润29369元、税金32626元。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、关于韦**、刘**与湖**公司签订的《桥梁内部施工协议书》是否为有效合同的问题。广西上林**限责任公司将忻城周安至宾阳新桥二级公路8标段发包给湖**公司承建后，湖**公司设立忻城周安至宾阳新桥二级公路工程第八合同段项目经理部，并任命李**为该项目经理部的负责人，因项目经理部属湖**公司的派出机构，不具有法人资格，故项目经理部与韦**签订《桥梁内部施工协议书》及收取韦**履约保证金1万元应属湖**公司的行为，湖**公司应对项目经理部的经营活动承担民事责任。《中华人民共和国公路法》第二十四条规定：“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利、义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”项目经理部与韦**签订《桥梁内部施工协议书》，将忻城周安至宾阳新桥二级公路8标段的万嘉小桥、良瑾小桥、罗缝中桥分包给没有资质的个人施工，违反了有关法律强制性规定，因此韦**与湖**公司签订的《桥梁内部施工协议书》为无效合同。二、关于刘**与湖**公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。虽然《桥梁内部施工协议书》的合同主体为项目经理部与韦**，刘**与韦**未经项目经理部同意签订《合同转让协议书》，并在《桥梁内部施工协议书》乙方处加上刘**的名字，但刘**确实组织了施工队进行施工，实际参与了工程建设，履行了部分合同，且项目经理部也多次付工程款给刘**，说明项目经理部也默认了韦**与刘**为实际施工人，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，现刘**与韦**作为共同原告起诉湖**公司，证明韦**并没有将合同的权利义务全部转给刘**，刘**与韦**应为合伙关系，刘**与韦**作为本案工程的实际施工人，湖**公司负有向韦**、刘**支付工程款的义务。三、关于韦**、刘**请求湖**公司支付443292.41元工程款及支付欠款利息，并返还桥梁履约保证金是否有事实依据及法律依据的问题。虽然至本案重审庭审之日，双方均没有证据证明工程已经竣工且业主已进行验收，但韦**、刘**在未完工的情况下撤出施工场地后湖**公司继续施工，且湖**公司也没有对工程质量提出异议，视为湖**公司接收了韦**、刘**施工的工程，故湖**公司应支付韦**、刘**工程款。《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”第21条规定“建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。”因韦**、刘**不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效，故本案工程应按非等级资质结算工程款，韦**、刘**只能对其施工的成本进行结算，不应从工程中取得利润。经广西众**有限公司鉴定，韦**、刘**所完成工程总造价为1013225元，其中工程直接费898795元（直接费790839元（人工费77114元、材料费410641元、机械使用费304734元）、其他直接费21762元（雨季施工增加费5266元、施工辅助费16496元）、现场经费84544元（临时设施费30675元、现场管理费53869元））、间接费30406元、施工技术装备费22029元、计划利润29369元、税金32626元。根据鉴定报告中的编制说明，直接费是施工过程耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用；其他直接费是指直接费以外施工过程中发生的直接用于工程的费用，本案工程包括雨季施工增加费及施工辅助费，其中施工辅助费是指对建筑材料、构件和建筑安装工程进行一般鉴定、检查所发生的费用；现场经费是指为施工准备、组织施工生产和管理所需要的费用；间接费由企业管理费、财务费用组成，企业管理费是指施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，财务费用是指企业为筹集资金而发生的各项费用；施工技术装备费是指为施工企业逐步扩大施工技术装备的费用；计划利润是指按照国家有关规定的施工企业应取得的计划利润。项目经理部与韦**签订的《桥梁内部施工协议书》为无效合同，韦**、刘**作为无资质实际施工人只能要求湖**公司支付工程成本即工程直接费，而不能要求湖**公司支付间接费、施工技术装备费、计划利润及税金。湖**公司举证证明其已支付了工程建设中所发生的试验、检验费用，韦**、刘**在原审庭审中也承认检测费用由湖**公司支付。另外，《桥梁内部施工协议书》约定项目经理部为本工程现场管理机构，项目经理作甲方现场代表并全权负责本合同段的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付及劳务队伍的管理等方面的工作，韦**、刘**没有证据证明实际施工中由其负责现场管理。故工程直接费898795元应扣除施工辅助费16496元及现场管理费53869元，余下828430元（898795元-16496元-53869元）为韦**、刘**应得的工程款。至于湖**公司已支付韦**、刘**多少工程款的问题，韦**、刘**认为湖**公司只是于2010年4月26日支付14万元，2010年12月12日支付27万元，2011年8月4日支付5400元，2011年8月11日支付195071元（其中钢筋款183071元、汇款2万元扣除刘**工资8000元为12000元），共计610471元。但湖**公司项目经理部还提供证据证明于2010年8月20日、29日各支付1万元，2011年1月29日支付3万元，且刘**也没有证据证明湖**公司汇款的2万元里应扣除其的工资8000元，故湖**公司实际已支付韦**、刘**工程款共计668471元。综上，湖**公司尚应支付韦**、刘**工程款159959元（828430元-668471元）。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程韦**、刘**没有全部完工，在没有完工的情况下，双方对何时付款没有约定，工程价款也未结算，故韦**、刘**请求支付欠款利息应以159959元为基数，从起诉之日即2012年6月25日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至付清债务止。关于韦**、刘**请求湖**公司返还履约保证金的问题，因双方签订的《桥梁内部施工协议书》无效，湖**公司依据该合同收取韦**履约保证金1万元也无效，湖**公司应退还韦**履约保证金1万元。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公路法》第二十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条、第21条的规定，遂判决：一、湖**公司应支付刘**、韦**工程款828430元，扣除已支付的668471元，尚应支付159959元及工程价款利息（以159959元为基数，从2012年6月25日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至付清债务止）；二、湖**公司退还刘**、韦**履约保证金1万元。一审案件受理费8099元，由韦**、刘**负担5062元，湖**公司负担3037元。

上诉人诉称

上诉人刘**、韦**不服上述判决，向本院上诉称：一、《内部施工协议书》属双方的真实意思，刘**具有从事建筑活动主体资格，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，建设工程合同应依法认定有效。1、刘**具有公路工程执业资格，韦**与湖**公司签订《内部施工协议书》，在湖**公司认可刘**的执业资格后，刘**与韦**为合伙关系，对忻城周安至宾阳新桥二级公路8标段的万嘉小桥、良瑾小桥、罗缝中桥分包了部分工程。2、刘**不但以其具有的执业资格对分包工程从内业及外业进行管理，具体施工，同时还兼任该合同段的技术负责人此同。3、刘**组织黄**、袁**、孙**、欧**、蓝**等人相继进场施工，由于湖**公司中途变换投资老板，湖**公司拖欠工程款，刘**与韦**施工投入资金困难，在未完工的情况下，才于2011年8月11日撤出施工场，湖**公司接收了该工程继续施工，且也没有对工程质量提出异议。4、双方的建设工程合同在履行过程中，是由于湖南建设工程拖欠工程款而使刘**与韦**无法再履行下去，是湖南建设工程的过错、违约。因此，本案的工程款结算应按有效合同的原则处理。二、湖**公司在刘**与韦**的工程量范围内支付给刘**与韦**工程款是41万元。三、湖**公司在其他工作范围内支付给刘**与韦**工程款是213071元。四、一审判决在认定事实上有错误。1、2011年8月11日湖**公司支付195071元（钢筋汇款）中有汇款2万元给刘**是事实错误。2、刘**与韦**施工的工程量是多少，一审没有判明。（2012）上民二初字第101号第10页载明的的施工部位明细和（2012）上民二重字第101号第11页载明的的施工部位明细不一样。五、一审判决在法定程序上有错误1、（2012）上民二初字第101号民事判决书第13页载明《内部施工协议书》未附《工程量清单》，因双方有争议，一审判决无法认定刘**与韦**的承包单价。2、（2012）上民二重字第101号民事判决书在委托鉴定之前，没有向双方释明进行工程总造价鉴定还是单价鉴定，在刘**与韦**向湖**公司说明不把桥面铺装、防撞墙等钢筋计为刘**与韦**工程量而湖**公司也同意的情况下，就向鉴定公司出具委托工程总造价，而委托工程总造价的工程量内容，双方却不知情。3、对于委托司法鉴定，在鉴定机构出具初步鉴定结论上有错漏，刘**于2013年7月29日向一审法院提交了《关于要求法院对委托的（2012）上民二初字第101号案司法鉴定更正和补充函》，一审法院并没有不予更正。4、一审判决委托广西众**有限公司进行鉴定，鉴定结果为：忻城周安至宾阳新桥二级公路N08合同段万嘉小桥、罗缝中桥，刘**、韦**所完成工程总造价为1013225元。5、一审判决对双方具体施工的工程细目、工程量没有判明。在此二点及以上情况下，就错误认定刘**没有证据证明实际施工中由其负责现场管理，扣除施工辅助费16496元及现场管理费53869元。六、湖**公司应向刘**与韦**支付实际施工工程款为1070790元-已支付的410000元u003d660790元。司法鉴定是应湖**公司要求而进行的，因此应由其承担司法鉴定的鉴定审核费用10132元。请求二审法院：1、改判湖**公司向刘**、韦**支付工程款660790元及利息。2、司法鉴定的鉴定审核费用10132元由湖**公司负担。

被上诉人辩称

被上**设公司答辩称：刘**、韦*水上诉状增加了诉讼请求，一审起诉请求支付443292.41元，上诉状请求66万多元，不符合法律规定。一审判决认定事实清楚，本案证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间刘**、韦**向法庭提交以下证据：1、刘**执业证书，证明刘**具有从事建筑活动资格；2、结算清单、加工定作合同、NO.0002848送货单，证明湖**公司于2011年1月29日支付给刘**的3万元是委托刘**购买材料和组织施工良瑾小桥的开支；3、忻城周安至宾阳新桥二级公路工程建设办公室建设办发（2010）75号通知、忻城周安至宾阳新桥二级公路工程№8合同段经理部文件经理部（2010）13号，证明刘**是万嘉小桥、罗缝中桥、良瑾小桥的现场管理人；4、№00242614广西增值税普通发票，证明刘**支付了本案司法鉴定审核费10132元。

湖**公司对刘**、韦健水二审提交的证据质证意见：证据1、3没有原件核实，对其真实性有异议；证据2、4的真实性没有异议，但认为证据2与本案无关联，不能证明刘**所要证明的内容。这份证据是良瑾小桥的结算和材料清单，属于良瑾小桥的开支，并不是人工费。而一审判决认定的2011年1月29日借款单的3万元是属于本案罗缝桥刘**预借桥梁施工队人工费3万元。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本案争议的焦点是：1、双方签订《桥梁内部施工协议书》是否为有效合同；2、刘**、韦**请求湖**公司支付443292.41元工程款及支付欠款利息，以及返还桥梁履约保证金有何事实及法律依据。

本院认为：关于韦**、刘**与湖**公司签订的《桥梁内部施工协议书》是否为有效合同的问题。广西上林**限责任公司将忻城周安至宾阳新桥二级公路8标段发包给湖**公司承建后，湖**公司设立忻城周安至宾阳新桥二级公路工程第八合同段项目经理部，并任命李**为该项目经理部的负责人，因项目经理部属湖**公司的派出机构，不具有法人资格，故项目经理部与韦**签订《桥梁内部施工协议书》及收取韦**履约保证金1万元应属湖**公司的行为，湖**公司应对项目经理部的经营活动承担民事责任。《中华人民共和国公路法》第二十四条规定：“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利、义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”项目经理部与韦**签订《桥梁内部施工协议书》，将忻城周安至宾阳新桥二级公路8标段的万嘉小桥、良瑾小桥、罗缝中桥分包给没有资质的个人施工，违反了有关法律强制性规定，因此韦**与湖**公司签订的《桥梁内部施工协议书》为无效合同。刘**二审向法庭提交执业资格证书，证明刘**具有建设工程资质，应认定《桥梁内部施工协议书》为有效合同。但刘**提供的资格证书，是二级建造师注册证书，只证明刘**可以注册建造师名义执业。法律规定建筑工程承包是承包人取得建筑施工企业资质，而不是个人具有建造师资格，故刘**、韦**上诉认为其具有建筑施工资质，韦**、刘**与湖**公司签订的《桥梁内部施工协议书》为有效合同的理由，无法律依据，本院不予采纳。关于韦**、刘**请求湖**公司支付443292.41元工程款及支付欠款利息有何事实及法律依据问题，由于双方均没有证据证明工程已经竣工且业主已进行验收。韦**、刘**在未完工的情况下撤出施工场地后湖**公司继续施工，湖**公司没有对工程质量提出异议，只能视为湖**公司接收了韦**、刘**施工的工程，并认可刘**、韦**施工部份的工程质量。湖**公司应支付韦**、刘**工程款。刘**、韦**上诉称，一审法院委托司法鉴定的内容双方当事人不知情，鉴定机构出具初步鉴定结论有错漏，湖**公司应向刘**、韦**支付工程款443292.41元。一审法院在向鉴定机构递交鉴定材料之前，组织了双方当事人对所递交的材料包括刘**、韦**施工的工程量进行了质证，并作出了质证笔录，刘**、韦**未能举证证明司法鉴定违反程序，故对刘**、韦**上诉称一审法院委托工程总造价的工程量内容双方不知情，鉴定机构出具初步鉴定结论上有错漏的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决依据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20、21条规定，承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款，依法有据，本院予以维持。一审判决事实清楚，适用法律正确，经本院审判委员会第四十一次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审司法鉴定审核费10132元，由上诉人刘**、韦**负担5066元，被上**设公司负担5066元；二审案件受理费8099元（已由刘**、韦**预交），由上诉人刘**、韦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月四日