申诉人南方黑芝**有限公司与被申诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

申诉人南方黑芝**有限公司与被申诉人**程有限公司（以下简称科**司）建设工程施工合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2009年8月18日作出（2009）青民一初字第1484号民事判决。原广西南**有限公司（以下简称南**公司）不服，上诉至本院。本院经审理于2009年12月10日作出（2009）南市民一终字第2142号民事判决。原南**公司不服该判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院于2012年3月21日作出桂检民抗（2012）9号民事抗诉书，向广西壮**人民法院提出抗诉。广西壮**人民法院于2012年6月21日作出（2012）桂民抗字第110号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2012年8月29日公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院受广西壮族自治区人民检察院指派，派出检察员何**出庭。申诉人南方黑芝**有限公司的委托代理人邓**，被申诉人科**司的委托代理人袁**到庭加了诉讼。本案现已审理完毕。

一审原告诉称

2009年5月4日，一审原告科*公司起诉至南宁市青秀区人民法院称，原告与被告分别于2003年9月26日和12月24日签订了两份《建筑工程施工合同》，约定：被告所开发的“斯*平安家园”小区的1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#以及平安会所住宅土建工程、水电和防雷工程（以下简称斯*平安家园），由原告承包施工；工程价款采取固定价格的方式确定，总价款为2201.25万元，设计变更和政策性调整除外。合同签订后，原告于2003年11月始进场施工。至2004年4月25日，原告完成的工程量价款达1020万元。因被告未能按合同约定支付工程进度款，故工程被迫停工。随后，经原、被告多次协商，工程于2004年9月11起复工。截至2005年12月，斯*平安家园工程已基本完成，但由于被告资金缺乏，工程被迫再次停工至今。2005年12月27日，原、被告签订《工程结算协议书》确认：1、斯*平安家园工程结算总价为2450万元，其中包括：（1）没有争议的工程造价为2380万元；（2）尚未实际施工的各栋室内水电剩余工程及户内接至化粪池的排污工程内容相对应的工程款（此部分未完工的工程约有70万元）。2、该结算书不涉及工程停工、误工损失事宜。截止2005年8月16日，被告累计向原告支付工程款1965.5736万元（包括被告以股权转让价款抵销的工程款532.5736万元）,仅就双方没有争议的工程造价而言，被告已拖欠原告工程款414.4264万元。被告的行为已违反了合同约定，构成违约，侵害了原告的合法权益。根据合同的约定，被告如未能按期支付工程款，则按照银行同期基准流动资金贷款利率（半年期）支付原告赔偿金。为解决支付农民工工资问题，原告先行就没有争议的工程款提起诉讼，其他尚未解决的款项将另行追讨。综上，请求判令：1、被告向原告支付工程款本金414.4264万元及相应利息[利息计算，以414.4264万元为基数，按中**银行公布的同期基准流动资金贷款（半年期）利率，从2005年12月27日计至全部工程款付清之日止，暂计至2009年4月27日的利息约63万元]；2、本案所有诉讼费用（包括鉴定费、保全费等）由被告负担。被告南方食品公司辩称，一、原告请求支付全部剩余工程款的条件未成就。根据双方于2005年4月1日签订的《补充协议书》第三条第1款、第四条的约定，原告只有请求支付工程进度款至已完成工作量的88%的请求权，而无权请求支付全部工程款。因为按照约定，工程款付至合同造价的90%须具备三个条件：工程已竣工；原告已交付三套完整的竣工资料；工程经南宁**监督站等验收合格。现上述三个条件均未成就。另外，7%工程款的支付，除须具备上述三个条件外，还应具备两个条件，即提供竣工验收的全部资料及竣工备案所需的全部资料；工程竣工备案。这两个条件也没有成就。还有3%的工程款属于保修金，应在保修期届满后，查无质量问题才予支付。“斯*平安家园”项目工程虽已停工三年多，但原、被告均没有解除合同的意向，双方尚在就剩余的工程复工问题进行磋商。因此，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议仍具有约束力，在约定付款条件未成就的情况下，被告有权拒绝支付进度款之外的其他工程款。二、原、被告签订的《工程结算协议书》性质上属于中间结算，而不是竣工结算，只能作为支付工程进度款的参照依据，不能作为竣工结算依据。原告未向被告交付已完工部分工程的资料，被告无法检验原告已完工部分是否符合质量要求，被告依法享有拒付进度款之外的工程款的抗辩权。三、原告以工程现已停工为由要求支付进度款之外的工程价款，缺乏法律依据。本案项目工程虽已停工三年多，但原、被告签订的建设工程施工合同并未解除，双方一直就复工问题进行磋商。因此，原、被告之间的合同关系并未解除，合同中关于工程款支付的约定对双方仍有约束力。四、对未完工部分的工程量尚不能确定具体数额，有必要就未完工的工程量进行评估，以便确定已完工部分的工程量。综上，被告请求法院驳回原告对工程进度款之外的工程款的诉讼请求。

一审法院查明

南宁市青秀区人民法院一审查明，广西**限公司于2005年3月22日更名为广西南**限公司，后又于2007年1月10日更名为广西南**有限公司，即本案被告。2003年9月26日，被告作为发包人、原告作为承包人签订一份合同编号为2003字第5号的《建设工程施工合同》，约定：被告将斯壮平安家园会所、1#、2#、6#、9#、10#、11#楼工程土建（不包括桩基、铝合金门窗、外墙涂料工程）、水电安装、防雷工程施工发包给原告；开工日期为签订合同后且发包人签发开工令后的第3天，竣工日期为签订合同后且发包人签发开工令后的第311天，合同工期总日历天数为308天；合同价款采用固定价格方式确定，合同价款为9958800元，合同价款中包括的风险范围除设计变更和政策性调整外；承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为承包人每月22日向发包人派驻的工程师提交上月22日至当月21日已完工程量报告；工程款（进度款）支付的方式和时间为发包人在每月5日前按审定的上月完成工作量的90％拨付进度款，工程竣工验收合格后15天内拨至合同款的90％，3％作为保修金，余7％待工程结算并经甲方指定审计事务所出示审计报告经双方确认后15天内一次付清；工程具备竣工条件，承包人按国家现行建筑施工验收规范及强制性标准文件规定及本合同的约定，向发包人提交三套完整竣工资料（含竣工图）及竣工验收报告；承包人提交完整竣工资料（含竣工图）及竣工报告并竣工验收合格且质监部门通过质监报告，由承包人向发包人提交竣工结算资料十天内，由发包人指定审计事务所对工程结算进行审计，除承包人的原因外，应在40天内出具审计报告，审计报告经双方确认后15天内发包人支付工程款至结算总价的97％，余下3％作为质量保修金待工程保修期满后7个工作日内余款一次付清；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，即工期顺延，每天按应付未付工程进度款乘以银行同期基准流动资金贷款利率（半年期）支付违约赔偿金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，即每天按拖欠工程结算价款乘以银行同期基准流动资金贷款利率（半年期）支付违约赔偿金；质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；除土建基础工程及主体结构工程的保修期外，发包人在其它分项工程质量保修期满后14天内，按比例将剩余保修金返还承包人，同时约定基础工程及主体结构工程所占保修金金额按比例在保修期计算开始至一年后14天内返还承包人。2003年12月24日，原、被告南方食品公司又签订一份合同编号为2003字第6号的《建设工程施工合同》，约定：被告将斯壮平安家园3#、5#、7#、8#、12#、15#、16#楼工程土建（不包括桩基、铝合金门窗、外墙涂料工程）、水电安装、防雷工程施工发包给原告；开工日期为签订合同后且发包人签发开工令后的第3天，竣工日期为签订合同后且发包人签发开工令后的第323天，合同工期总日历天数为320天；合同价款为12053700元。2003字第6号《建设工程施工合同》与2003字第5号《建设工程施工合同》约定的条款基本一致。上述合同签订后，原告于2003年11月陆续进场施工。

2004年4月14日，被告向原告发出《关于债务抵销的函》，主张以原告所欠其已到期的股权转让款300万元及鹏丰前期费用261万元中的468万元抵销截至2004年4月5日应付科**司第三标段、第二标段到期工程进度款468万元。原告于2004年4月16日签收该函。后原告认为被告未按约支付工程进度款，于2004年4月25日开始停工。2004年5月26日，被告发函给原告，认为不存在不按约支付工程进度款的行为，要求原告复工。2004年5月28日，原告复函南方食品公司，认为工程进度款未获按约支付。2004年6月1日，被告发出《关于债务抵销及工程款的说明》，要求原告复工。经双方协商，原告于2004年9月11日复工。2005年2月4日，原告向被告发出《请款报告》，认为被告尚应拨付进度款270万元。

2005年3月22日，原、被告签订一份《补充协议书》，就斯*平安家园竣工时间和建设中发生费用增加所导致的工程总造价的确定问题达成协议：一、斯*平安家园工程总造价为2401.8889万元，之外再发生工程签证费用另行商定。二、原告保证于2005年5月30日前，按合同要求完成所有工作量，并向被告提交14幢楼单体竣工验收资料。三、工程进度款的支付：鉴于南**公司已支付了工程款1807.5736万元（含以鹏**司股权转让款抵偿的532.5736万元，另：原由科**司应付款561万元中有28.4264万元的前期开支双方另行确定），故此工程进度款应以工程总造价按以下双方约定的比例支付：1、原告每月22日向被告派驻工地工程师提交上月22日至当月22日已完工作量报表。被告次月5日前按经审定的上月完成工作量的88％拨付进度款。2、为配合原告顺利施工，被告承诺在未核定完成工作量以前，于本协议签订后两天内先行支付50万元给被告。3、原告同意被告代付屋面瓦、给水管、防盗门及对讲系统、阳台铁艺栏杆的工程款给各供货人，并列入进度款比例，原告负责提供这部分工程款发票给南**公司。4、2005年4月22日前，被告核实已付工程款支付比例后（此进度款包括被告在本协议签订后两天内先行支付的50万元以及被告代原告支付的屋面瓦、给水管、防盗门及对讲系统、阳台铁艺栏杆的工程款），再根据双方对现场施工进度确定，支付至合同和协议约定的比例要求，若被告不按时按量付款，则一切责任由被告承担。四、工程竣工时，原告提交完整竣工资料三套（包含与实际情况相符的合格竣工图，工程竣工备案机关及质检等部门要求提供的应由科**司单独或配合整理的所有资料）竣工资料后，被告在由南宁**监督站等参与组织竣工验收合格后5个工作日内拨至合同价款的90％。3％作为保修金，余下7％工程款待工程竣工备案后，且原告提供属于原告应当提供的竣工验收备案当及竣工验收所需全部资料后15天内一次付清。被告于2005年4月1日在该协议上签字盖章。

2005年4月1日，原告发函被告，要求在4月3日前支付尚欠工程进度款400.71万元。2005年4月25日，原告致函被告，认为被告未按补充协议约定支付进度款以及代付材料款。2005年8月29日，原告致函南宁市解决建设领域拖欠工程款问题协调领导小组办公室，要求其处理被告拖欠工程款事宜。

2005年12月27日，原、被告签订一份《工程结算协议书》，达成如下协议：1、双方于2003年9月26日及2003年12月24日签订的施工合同工程包干总价为2200万元，于2005年3月22日签订的补充协议增加的合同价为201.89万元，另被告同意外墙涂料及门窗两个分项工程给予南方食品公司施工配合费13万元。工程造价总合计为2414.89万元。2、根据施工合同及协议内容要求，工程施工中涉及工程设计变更的内容及签证工程作价格调整，具体内容如下：（1）设计变更增加的工程：土建及水电部分增加为31.61万元。（2）设计变更减少的工程：a化粪池减少19个减少16.88万元；b屋面瓦由波形小*改为混凝土大瓦减少造价30.24万元；c水电部分变更减少0.45万元；合计变更减少45.57万元（原告只承认减少26万元）。（3）除2005年3月22日补充协议确认的签证费用16.2511万元外，原告报来的工程签证尚有48.2万元，被告审核后同意签证的26.42万元（原告坚持48.2万元）。（4）上述（1）—（3）项被告同意增加工程款项为10.46万元，原告则要求增加工程款项为53.8万元（双方差额为43.34万元）。3、经双方进一步协商，最终同意该工程设计变更及后期的工程签证所增加的工程款项以双方的差额值减半，即以2450万元的总价作为该项目工程的总结算价格。4、该项目结算总价2450万元，包括（除室外配套工程外的）该项目的全部主体土建及水电工程施用工内容，包含了其它工程的施工配合费用，也包含了目前尚未完成施工的各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程内容（此部分未完工程约有70多万元）。5、原告负责该项目所有工程的竣工验收资料的整理归档（包括门窗及外墙涂料工程）。6、原告承包的所有工程竣工验收及保修都必须按国家的有关施工验收规范的标准和保修要求进行验收和保修，不符合验收要求的属于科**司施工责任的，由原告自费返工至工程验收合格为止。7、本结算不涉及工程停工、误工双方损失事宜。

2006年4月20日，原告向被告发出《关于催付工程进度款的函》，要求被告支付工程进度款。被告派驻工地代表石*忠于次日签收了该函。2007年8月16日，原告向被告发出《关于进一步催促办理工程付款和解决未定事项的函》，要求被告支付欠款以及解决未定事项。2007年11月21日，被告向原告发出《关于斯*平安家园的复工函》，载明：由原告承建的“平安家园”工程因南方食品公司与小区购房户产生法律纠纷，致使工程自2005年停工至今，现被告拟恢复工程建设，并要求原告函告其所需履行的手续以及检测的项目，做好复工准备。次日，原告发函《关于“斯*平安家园的复工函”的复函》，函告相关事项，并要求被告支付进度款430万元。2007年12月21日，被告发函《关于“斯*平安家园”复工前有关事项的复函》，委托原告进行检测事宜。至2007年12月21日，斯*平安家园项目工程已停工两年多，该工程至一审庭审时未能复工。科**司在一审庭审中认可南方食品公司分别以转账、代付材料款、以股权转让款抵偿等方式向其支付工程款1965.5736万元。

一审法院认为

南宁市青秀区人民法院一审认为，科**司、南**公司签订的两份《建设工程施工合同》、《补充协议书》及《工程结算协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属合法有效的合同。根据《补充协议书》的约定，南**公司支付工程款方式为：科**司每月22日提交已完工作量报表，南**公司次月5日前按经审定的上月完成工作量的88％拨付进度款；工程竣工时，科**司提交三套完整的竣工资料，南**公司组织竣工验收合格后5个工作日内拨至合同价款的90％，3％作为保修金，余下7％工程款待工程竣工备案后，且科**司提供属于其应当提供的竣工验收备案档及竣工验收所需全部资料后15天内一次付清。上述双方对工程款支付方式的约定，应在双方均遵照合同约定履行各自义务的情况下，得以严格信守。

本案工程，在科**司第一次复工后，因南**公司与购房者发生法律纠纷而自2005年起停工，直至本案庭审时未能复工，停工长达约4年的时间。南**公司的行为，严重阻碍了科**司按约履行合同义务。而按照双方在合同中约定的施工期限，如南**公司能保证工程按期进行，科**司将在2004年9月至10月期间完成施工、交付工程，并完全有权按上述对工程款支付方式的约定，取得约定工程款。现工程部分施工后已由于南**公司单方面的原因长期停工，且无法预知复工期限，显然，工程的竣工验收也将无法确定具体时间，在此情况下，仍坚持按约定的方式支付工程款，要求科**司完成竣工验收的手续、资料，一方面不利于否定南**公司违反合同约定的行为，另一方面也将使科**司获取工程款的权利变得没有预期，损害守约方的权益。因此，对违反合同约定的南**公司所主张付款条件未成就的观点不予采信。同理，如南**公司保证工程的按期进行，至起诉时，科**司所完成的分项工程大部分将届满保修期，也有权要求南**公司支付扣留的保修金。南**公司不能因其违约行为而使科**司回收保修金工程款的权利无法预期，对南**公司要求扣留保修金的主张亦不予采信。综上，科**司要求南**公司按照双方《工程结算协议书》中约定的结算价款支付全部工程款的主张，应予支持。

对于南**公司应支付工程款的具体数额。按照《工程结算协议书》的约定，本案工程总结算价格为2450万元，其中包含了尚未完成施工的各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程约70多万元。本案工程已长期停工，复工日期也无法确定，工程无法在合理期限内按照完工时的状态全部竣工结算，也即无法确定最终的工程款支付，造成此结果的责任在于南**公司。在南**公司未提供确切证据证明科**司未完成工程量，且停工已经长达4年难以进行评估审计的情况下，对科**司主张从总结算价格2450万元中扣减70万元作为其应得工程款的观点予以采信。科**司自认收到南**公司工程款1965.5736万元，南**公司未提供其付款的证据，对南**公司已付工程款1965.5736万元予以确认。因此，南**公司尚欠科**司工程款414.4264万元，应予支付。科**司、南**公司签订《工程结算协议书》的时间为2005年12月27日，此时本案工程已停工，南**公司应自签订结算协议之日负有支付工程款的义务，其违反支付义务，应按照《建设工程施工合同》的约定承担支付违约赔偿金的责任，即按银行同期基准流动资金贷款利率（半年期）支付违约赔偿金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、南**公司应支付科**司工程款4144264元；二、南**公司应支付科**司违约金（违约金的计算，以4144264元为基数，按照中**银行同期流动资金半年期贷款利率，从2005年12月28日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）。本案受理费44994元，由南**公司负担。

二审上诉人诉称

原南**公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人请求支付全部工程款的支付条件确实未成就，一审法院以工程重新开工不能确定为由，判决上诉人支付全部工程款无事实及法律依据。理由：1、根据双方于2005年4月1日签订的《补充协议书》第三条、第四条的约定：南**公司支付工程进度款的额度为审定完成工作量的88％，工程竣工时科**司应提供三套完整的竣工资料，并经南宁**监督站等组织验收合格后5个工作日内支付合同价款的90％，3％作为保修金，余下的7％待工程竣工备案后，且在科**司提供应由其提供的全部竣工备案资料及竣工验收资料后15个工作日内一次付清。现工程未完工，被上诉人作为施工方未请求解除建设施工合同，原合同及相关的补充协议中的约定对双方仍有约束力，因此，根据上述约定，被上诉人只能请求支付工程进度款至已完成工作量的88％，而不能请求支付全部工程款。2、一审认为重新开工的时间不能确定不符合客观事实。该工程停工的原因系上诉人与业主之间存在纠纷未决定，现上诉人与业主的纠纷已决，停工原因已解除。从双方的来往函可证实：双方就复工问题正在协商，只要上诉人委托相关机构对已完工部分作检测且达到复工条件时，被上诉人可继续施工，双方仍按原合同及补充协议的约定履行合同。因此，重新开工的时间不存在不确定的因素。现合同双方仍愿意自愿履行原合同及补充协议，那么，就应该按原合同及补充协议的约定支付工程款。3、双方虽然于2005年12月27日签订的《工程结算协议书》，但该工程并未竣工，该协议属于中间结算，而非竣工结算，只能作为支付工程进度款的依据，不能作为支付全部工程款的依据。4、被上诉人已完成的工作部分未经检验，其工作成果是否符合约定尚未确定，并且，被上诉人未交付工程资料。上诉人对超过已完成工作量88％的部分请求，享有先履行抗辩权。请求二审法院1、撤销一审判决，对被上诉人请求支付工程款的诉讼请求中，超过已完成工作量88％的部分请求予以驳回，对相应的利息请求予以驳回。2、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人科**司答辩称：1、双方所签订的合同已不存在继续履行的基础，况且双方对被上诉人所完成的工程已进行了结算。2、原先被上诉人及上诉人所签订的合同在2004、2005年的履行情况现在已发生了根本的改变。3、上诉人要求重新施工，但根据建筑法的规定，重新施工必须要获得政府相关部门的批准，但是根据现在的情况，获得这样的批准遥遥无期。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，南宁市青秀区人民法院给科**司的(2007)青执字1265—1号函载明：我院在执行“斯*平安家园”业主申请执行广西南**有限公司(以下简称南方公司)商品房买卖合同纠纷一案中，经落实南方公司已不愿作为“斯*平安家园”项目的开发单位参加对“斯*平安家园”项目的再建开发。根据南宁**员会提出的指导意见及案件的执行情况，我院决定确定你单位为我院在执行“斯*平安家园”项目中对该项目进行再建的施工单位。请你单位在接函后五天内将你单位是否愿意作为该项目再建的施工单位的意见反馈我院。

二审法院认为

本院二审认为，科**司、南**公司签订的两份《建设工程施工合同》、《补充协议书》及《工程结算协议书》，真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。关于当事人争议的焦点问题。一、从南宁市青秀区人民法院给科**司的(2007)青执字1265—1号函载明的内容并结合本案工程至今已停工长达4年的情况看，科**司、南**公司对本案签订的合同实际上已经不再履行；二、退一步而言，现工程部分施工后由于南**公司单方面的原因长期停工，且无法预知复工期限，工程的竣工验收也将无法确定具体时间，在此情况下，仍坚持按约定的方式支付工程款，要求科**司完成竣工验收的手续、资料，将导致科**司获取工程款的权利变得没有预期，这将损害守约方的权益；三、南**公司没有提出本案工程存在具体质量问题，也没有提出证据证明本案工程存在质量问题。因此，科**司要求南**公司按照双方《工程结算协议书》中约定的结算价款支付全部工程款的主张，应予支持。对于南**公司应支付工程款的具体数额。一审法院按照《工程结算协议书》的约定，在南**公司未提供确切证据证明科**司未完成工程量，且停工已经长达4年难以进行评估审计的情况下，认定从总结算价格2450万元中扣减70万元作为科**司应得工程款以及科**司自认收到南**公司工程款1965.5736万元，而南**公司未提供其付款的证据以及结合如南**公司保证工程的按期进行，至一审起诉时，科**司所完成的分项工程大部分将届满保修期，也有权要求南**公司支付扣留的保修金，南**公司不能因其违约行为而使科**司回收保修金工程款的权利无法预期的情况，判决南**公司应支付给科**司尚欠的工程款为414.4264万元并支付相应违约金并无不当，本院予以维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44994元，由上诉人南**公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，南宁**民法院（2009）南市民一终字第2142号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证实。一、生效判决认为：“长期停工且无法预知复工时间，仍坚持原来工程款的支付方式，将损害守约方**公司的权益”，该认定与客观事实不符。在本案二审期间，负责执行南**公司的南宁**民法院已向南**公司发出执行函，要求继续履行原房屋买卖合同，科**司在法院二审中也将该执行函作为证据提交。另外，南宁**民法院在本案法院二审期间作出（2007）青执字第1265—1号函，裁定将未完工程交由科**司继续施工。并且，对于该项目未完工部分，南宁**民法院委托中国建设**术咨询中心已作出《斯*平安家园工程造价鉴定报告》，对未完工部分及需要返工、修补的部分的造价作出评估。因此，在本案法院二审期间，南宁**民法院已经做好了复工的所有准备工作，复工在即，但生效判决仍认定复工时间无法预知，属于对案件事实的错误认定。二、本案法院二审期间，即南宁**民法院在执行南**公司与斯*平安家园业主买卖合同纠纷一案时，南**公司因不年检，房地产开发资质已于06年被取消。在这种情况下，南宁**民法院遂裁定由广西德**有限公司（以下简称德**产公司）作为南**公司的代理开发商，费用由南**司承担，继续履行原施工合同及补充协议约定的权利义务。在法律上，代理开发商所实施的行为及结果均是由南**公司承担，德**产公司只是代理人的身份，原施工合同及补充协议的权利义务仍由南**公司享有和承担，因此，南**公司与科**司在原施工合同及补充协议的权利义务均未解除，并且续建复工工程正在进行中，即合同正在履行中。因此，生效判决以德**产公司代理南**司开发为由，认为南**公司已不是开发商，遂认定原施工合同及补充协议已经解除，属认定事实及适用法律错误。三、根据原《工程结算协议书》第4条的约定，该工程未完工的部分为各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程（此部分未完工工程约有70多万元）来看，双方当事人的真实意思表示为：此部分未完工程不仅仅是70万元，且要超过70万元，但超过多少，当时未能确定。而生效判决将“70多万元裁量为70万元”，与双方当事人的真实意思相违背。因此，一、二审法院将“70多万元”认定为“70万元”，属于无裁量权的自由裁量，其自由裁量违法。四、有新证据证实：未完成部分除各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程外，科**司还有其他应做而未做的工程内容。根据原《工程结算协议书》第4条的约定，该工程未完工的部分为各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程（此部分未完工工程约有70多万元）。在复工前，对未完工部分及需要返工、修补的部分，南宁**民法院委托建设银行作出的《斯*平安家园工程鉴定报告》可证实科**司应做而未做的工程还有：所有栋号楼梯底层地面未做硬化处理、所有栋号顶层阁楼抹灰未施工等等。因此在计算科**司已完成的工作量时，应当采用倒置的计算模式即约定的固定价加上增加的工程量，再减去未完工部分（包括未完工的各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程外及被申诉人应做而未做的其他工程内容）。

本案再审过程中，申诉人的申诉的理由除与抗诉机关的抗诉理由一致外，还补充两点意见：一、从中**银行广西区分行作出的《斯*平安家园工程造价鉴定报告》来看，本工程造价结果1、2、3项超过150万元，而原工程结算协议书约定为70多万元，相差太大，故应对未完工程重新评估。二、因《补充协议》现还是继续履行状态，故该协议约定的工程款应按比例进行支付。请求1、对未完成部分工程的造价进行评估，确定实际应付款项的总额；2、驳回被申诉人要求支付全部工程款的诉讼请求，并判决按合同约定的比例支付工程款。

再审被申请人辩称

被申**建公司答辩称，一、原一、二审判决正确；二、原一、二审判决认定的事实清楚，抗诉机关认为南宁**民法院作出（2007）青执字第1265—1号函把未完工程交由科*公司继续施工与事实是不符的，该函是征求意见函，而不是直接裁定由科*公司继续施工，且要继续施工，要重新办理许可证。抗诉机关称本案在二审期间，一审法院做好复工的所有准备工作，复工在即并不是事实。因为复工不是南**公司要求的，而是小业主把南**公司告了，南**公司把款项给南宁**民法院，该院把钱给付小业主，小业主把钱给科*公司，要求把房屋建设起来。三、一、二审判决书中没有判决合同解除，不知道抗诉书该理由从何而来；一、二审判决书没有出现德**产公司的名称，小业主去闹了，才委托德**产公司代为履行，该工程（未完工程）履行至今，工程款都不是南**公司出资的。工程原先的状态已经不能恢复，在复工过程中南**公司没有没有提出任何异议，二审法院认定此部分未完工程约有70多万元是完全合法的；四、申诉人所谓的新证据是2009年南宁**民法院委托建行评估的造价鉴定报告，时间长达4年，无法恢复到2005年的情况。2005年的情况是双方签字认可的70万元，现在南**公司没有任何证据可以证明其主张还有很多未完工程，因此应当认定双方签订的未完工程为70万元。五、固定价格模式与工程造价模式是不一致的，结算报告中的是固定单价合同；申诉人在一、二审中并没有提出质量问题，不应当作为抗诉理由提出。请求维持二审判决。

本院认为

本案的争议焦点为：一、2005年停工时，本案工程尚未完成的工程造价是多少；二、申诉人要求按完成工程量88%支付工程款是否有事实和法律依据。

在再审过程中，申诉人向本院提供2009年8月5日中**银行广西区分行作出的《斯*平安家园工程造价鉴定报告》复印件，证明未完工程、维修部分和水电部分的工程造价约115万元。被申诉人对该证据的真实性、合法性有异议，认为工程在2005年双方已结算清楚了，而该造价鉴定报告是2009年作出的，无法恢复到2005年的工程状态。

被申诉人向本院提供如下证据：1、补充协议一、二（小业主将本案未完工程交由科*公司再建）；2、后期工程款支付凭证；3、南宁市政府协调会议纪要（一）（二）；4、南宁**理处协调会议纪要。上述四份证据证明平安家园后期工程中南方食品公司已经不再作为开发单位，后期工程由购房户以德全房地产公司的名义委托广西科*公司完成最后的施工内容。平安家园已完工，合同已经丧失了继续履行的基础。5、《建筑工程结算书》及附件复印件，说明未完成工程的造价是755008.68元，6、《竣工验收备案表》原件，证明该工程已经全部竣工验收了。申诉人对证据1、5有异议，认为证据1无法确定真实性，证据5是复印件，不能作为证据。对证据2、3、4、6的真实性无异议。

本院经双方当事人质证认为，各方当事人对被申诉人提供的证据2、3、4、6的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；对申诉人提供的《斯*平安家园工程造价鉴定报告》复印件，被申诉人在本案二审时也提供过，对该报告的真实性没有异议的，本院对该证据的真实性予以确认；对被申诉人提供证据1，申诉人没有证据否认其真实性，故本院对该证据的真实性予以确认；对被申诉人提供的证据5，本院依职权对《建筑工程结算书》上签名的韦*（科*公司的预算员，代表科*公司）、石**（申诉人派驻工地代表）调查取证，韦*、石**均确认《建筑工程结算书》中的签名及内容是真实的，本院对该证据的真实性予以确认。

再审中，各方当事人对二审判决查明的事实无异议，本院再审对二审判决查明的事实予以确认。

另补充查明，南**公司2012年4月18日更名为南方黑**有限公司；本案未完工程已全部竣工。南宁市政府于2011年召开的的两次协调会，会议纪要（一）（二）都反映了“斯*平安家园”项目已由广西德**有限公司替代南**公司行使建设单位职责。

本院再审认为，对于抗诉机关提出的复工问题及原南**公司与科**司合同是否解除的问题。在本案二审期间，南宁**民法院作出（2007）青执字1265—1号的函**公司，该函只是一个征求意见函，并不能说明青秀区人民法院已经做好了复工的所有准备工作。从本案已查明的事实显示，原南**公司作为“斯*平安家园”项目开发建设单位的职责已由由广西德**有限公司代行，因此涉案件合同已经丧失继续履行的基础，事实上已经解除。本院二审综合南宁**民法院作出（2007）青执字1265—1号的函并结合本案工程已停工长达4年的实际情况，认定科**司、南**公司对本案签订的合同实际上已经不再履行并无不妥。关于2005年停工时，本案工程尚未完成的工程造价是多少的问题。在双方签订的《工程结算协议书》中对尚未完工的各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程部分认为约有70多万元，但具体多少未明确，而南**公司派驻工地的代表石**代表南**公司、科**司派公司预算员韦*代表科**司对上述未完工程的造价经双方核实后在《建筑工程结算书》上签字，韦*认为未完工程造价是697930.68元、石**认为是749804.68元，在双方都没有证据明确未完工程的造价具体是多少、又无法对原貌进行评估的情况下，一、二审将“70多万元”认定为“70万元”并无不妥。对于申诉人要求对未完工程进行重新评估，因该未完工程现已全部完工，评估的基础已不存在，故对申诉人请求重新评估的主张不予支持。关于申诉人要求按完成工程量的88%支付工程款是否有法律依据的问题。南宁**民法院委托中国**西分行作出的《斯*平安家园工程造价鉴定报告》是2009年8月5日作出的，距离申诉人与被申诉人2005年12月27日签订的《结算协议书》近4年的时间，且该报告并非针对本案的未完工程作出，而是南宁**民法院因另外的案件委托建行作出的，不能客观反映本案当时未完工程的工程造价，在本案双方当事人已签订《结算协议书》的情况下，申诉人将该鉴定报告作为新证据证实科**司还有其他应做而未做的工程内容，并据此认为南**公司与科**司签订的施工合同的计价方式采用的是固定价格模式，在计算科**司已完成的工作量时，应当采用倒置的计算模式：即约定的固定价加上增加的工程量，再减去未完工程部分（包括未完工的各栋室内的水电剩余工程及户内接至化粪池的排污系统工程外及被申请人应做而未做的其他工程内容），是不符合本案当时未完工程的实际情况的。现本案的未完工程已全部竣工，申诉人坚持按完成工程量的88%支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。

综上分析，本案一、二审判决查明的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2009）南市民一终字第2142号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一二年十一月二十九日