陈**、肖**与南**公司等建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人南宁市**责任公司（以下简称悦**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2010）西*二初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2012年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人悦**司的委托代理人彭**、陈**，被上诉人陈**、肖**的共同委托代理人叶**、张**，一审被告百色市**宁办事处负责人兰**，一审被告百色市供销合作社委托代理人罗钢铁到庭参加了诉讼。一审第三人汕头市**）有限公司（以下简称建**司）、广西城**限公司（以下简称城**司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院认为

一审法院经审理认为：关于陈**、肖**的诉讼主体资格，陈**、肖**以建安**分公司的名义与悦**司签订了综合楼建设工程的《附加协议》，现第三人建**司已声明该工程系陈**承建，与建**司无关，因此，陈**、肖**为综合楼的实际施工人，具有诉讼主体资格。

关于讼争的建设工程施工合同的合同相对方、合同效力及悦**司、百色市**宁办事处、百色**作社的责任。陈**、肖**以建安**分公司的名义与悦**司签订《附加协议》，承建综合楼。第三人建**司已声明该工程与其无关，因此，讼争的建设工程施工合同，悦**司为发包方，陈**、肖**为承包方。悦**司对因该建设工程施工合同所产生的债务应承担清偿责任。百色市**宁办事处、百色**作社系综合楼的业主，与悦**司合资建设综合楼并享有对综合楼的权益，对悦**司因综合楼建设工程施工合同产生的债务应承担连带清偿责任。陈**、肖**没有建设工程施工资质，借用建安**分公司的名义施工，违反法律强制性规定，因此陈**、肖**与悦**司签订的《附加协议》无效。

关于陈**、肖**应得的工程款及悦**司、百色市**宁办事处、百色**作社欠付的工程款。虽然《附加协议》无效，但陈**、肖**已经按协议完成了综合楼的建设，且综合楼竣工验收已经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位确认合格并由百色市**宁办事处使用，因此陈**、肖**应取得综合楼建设的工程款。根据鉴定机关的鉴定报告，综合楼的工程造价为1309000.36元，为陈**、肖**应得的工程款。陈**已领取工程款888284元，综合楼建设中违反工程建设强制性标准的行为被罚款28920元系因施工操作违反规范被罚款，陈**、肖**作为施工人应承担该项罚款，陈**向城**司借现金7500元，其已同意直接从工程款中由王**代扣，故应从工程款中扣除，因此，悦**司、百色市**宁办事处、百色**作社欠付的工程款为1309000.36元-888284元-28920元-7500元u003d384296.36元。因未取得建筑工程施工许可证擅自开工建设的行为被罚款5000元、项目经理黄**被罚款1450元，不属于陈**、肖**的责任，该两项罚款不应由陈**、肖**承担。悦**司主张扣除600元赔偿丢失起重工证的损失，因该损失并未得到陈**、肖**的确认，不应从工程款中扣除。悦**司主张另有10000元罚款，但未提交相关罚款票据，不予认定。悦**司主张工程后期由其自行组织对前期工程进行返工整改、并完成整个工程，提交了百色市**宁办事处与城**司于2003年12月1日签订的《建设工程施工合同》及王**分别于2005年1月2日、1月11日与刘**、兰**签订的劳务承包合同予以证实，因城**司在应诉后已明确表示该工程实际与其无关，王**与刘**、兰**签订的劳务承包合同仅对外墙涂料及外墙抹灰项目进行了约定，没有具体履行及结算的证据，悦**司提交的证据不能证明其上述主张，且悦**司提交的陈**在2005年2月5日出具给王**的收条写明对主体外工程款进行了结算，并将对主体工程款进行结算，该收条可以证明陈**、肖**既完成了主体工程，也完成了主体外工程，因此，对悦**司的上述主张，不予采信。

关于诉讼时效。《附加协议》约定余款在相关单位验收合格后三个月内付清。综合楼竣工验收时，陈**、肖**并不知情，综合楼亦没有由陈**、肖**办理交付手续即由百色市**宁办事处使用，悦**司没有提供证据证明其已告知陈**、肖**综合楼已竣工验收合格并交付使用，陈**、肖**主张其至起诉前一直不知道综合楼已经验收合格，其起诉未超过诉讼时效，应予以确认，因此对悦**司提出的陈**、肖**起诉已超过诉讼时效的主张，不予采信。

综上所述，悦**司应支付尚欠陈**、肖**的工程款384296.36元，并应支付欠付陈**、肖**工程款的利息，但陈**、肖**提出的利息计算本金及起算日期没有依据，且陈**、肖**亦不能明确该工程的实际交付时间，故根据认定的尚欠工程款及受理陈**、肖**起诉的时间，确定利息计算方法。百色市**宁办事处及百色**作社应对悦**司的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、悦**司支付陈**、肖**工程款384296.36元；二、悦**司支付陈**、肖**欠付工程款的利息，利息计算方法：以本金384296.36元为基数，按中**银行发布的同期流动资金贷款利率，从2010年7月28日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；三、百色市**宁办事处、百色**作社对悦**司的上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费11896元，鉴定费20000元，合计31896元，由悦**司、百色市**宁办事处、百色**作社负担15140元，陈**、肖**负担16756元。

上诉人诉称

上诉人悦**司不服一审判决，上诉称：一、《附加协议》是一份合法有效的合同。根据2003年10月24日悦**司与百色**作社签订的《引资合作建设综合楼协议书》的相关约定，悦**司与建**司签订了《附加协议》，约定由一审第三人的建**司南宁分公司以包工包料的方式承接百色**宁办事处综合楼建设施工，建设工程以每平方米500元结算。2003年12月5日双方签订《补充协议》，将每平方米500元的包工包料价格调整为每平方米530元。陈**、肖**作为建**司南宁分公司的代表在该《附加协议》和《补充协议》上签字。《附加协议》及《补充协议》为合同当事人真实意思表示，是一份合法有效的建设施工合同。一审判决仅凭本案第三人建**司于2010年5月28日出具的证明就认定陈**、肖**借用了建**司南宁分公司的名义承建施工工程是完全错误的：首先，如果陈**、肖**借用了建**司南宁分公司的名义，那么陈**、肖**及第三人建**司作为借用建设资质的合同当事人，均应当向法院提交2003年工程施工建设时的相关借用资质合同或相关资料。而至今陈**、肖**却没有提供相关证据，应当承担举证不能的不利后果。其次，第三人建**司于2010年5月28日出具的《证明》距离《附加协议》签订时间已有七年之久，距离该工程竣工时间2004年9月22日已有五年之久。该《证明》作为证据的形成时间上看，这是事后所为，却没有附带任何2003年至2004年期间的任何原始资料。并且，距离在陈**、肖**起诉之前仅一个多月，这显然是陈**、肖**与建**司相互串通而作出的虚假证明。第三，建**司是本案的第三人，是诉讼当事人，其所出具的《证明》实质上只是诉讼当事人的陈述，不具有证人证据或书证的性质。一审判决仅凭第三人的陈述就认定《附加协议》及《补充协议》为无效合同，这是完全错误的。二、一审判决在认定陈**、肖**的诉讼主体资格存在错误。一审判决错误地认定：“现第三人建**司已声明该工程系陈**承建，与建**司无关，因此陈**、肖**为综合楼的实际施工人，具有诉讼主体资格”。首先，如前所述，陈**、肖**并非《附加协议》的合同当事人，不具有一审诉讼中适格的原告主体资格。其次，即使是根据第三人建**司的陈述，该工程的承建、债权债务等都只是与陈**有关，与肖**无关。三、一审判决计算的工程款存在重大错误。且不说综合楼的施工方是陈**、肖**还是第三人建**司南宁分公司的问题，就综合楼工程款本身而言，一审判决也存在重大错误。根据《附加协议》以及补充协议的约定，百色**办事处综合楼的工程款是每平方米530元的价格进行结算的。至于建筑面积应当以工程竣工报告的面积为准。而不是以时隔七年后再以司法审计的方式对建筑面积进行测绘。根据该综合楼的验收报告，该工程的建筑面积为2367.81平方米，按每平方米530元计算，工程款总计为1254939.3元，扣除悦**司已支付的888248元，以及因施工方的过错造成的处罚和办证费用53470元，尚未结清的工程款为313185元。更为重要的是，该工程中有部分工程尤其是整改工程、返工部分，不是由建**司完成的，悦**司已向其他工程队支付了工程款。在举证方面，由于悦**司原法定代表人王**过世，悦**司现法定代表人许**作为王**的妻子，在丈夫去世前一直是一名全职的家庭主妇，而该工程施工又发生在多年之前，相关资料都没能留存齐全。但即使如此，一审判决认定的工程款也是明显存在错误的。四、本案已明显超过法律规定的诉讼时效，陈**、肖**已丧失胜诉权。一审判决在认定诉讼时效不仅存在自相矛盾的错误，也与陈**、肖**的陈述相矛盾。首先，一审判决既然认定陈**、肖**是综合楼的实际施工人，承建了综合楼工程的全部工程。既然如此，陈**、肖**却居然对综合楼的工程验收这样重在的事项毫不知情、毫不关心，这显然很不符合情理和逻辑，也是自相矛盾的。其次，根据陈**、肖**在《民事起诉状》的陈述，陈**、肖**是按时完成综合楼的施工工程，根据《附加协议》约定的工程，工程在完工后即会进行按时验收和交付使用。一审判决认定陈**、肖**在起诉前才知道已验收合格的。第三，工程竣工验收的时间是在2004年9月22日，因为该综合楼的工程是以第三人城建公司进行施工备案的，因此验收单报告上才没有建**司的签章，但这并不表示陈**、肖**不知道该工程的验收情况。根据陈**、肖**向悦**司领取工程款的时间上看，2004年9月19日陈**、肖**向悦**司领取了工程款5万元，2005年2月5日陈**、肖**向悦**司领取了工程款2万元。工程竣工验收后，陈**、肖**与悦**司一直有着紧密的联系和支付工程款的行为。根据《附加协议》约定的最后一笔工程款，本案的诉讼时效起算时间为工程竣工验收合格后三个月，即2004年12月30日；根据陈**、肖**与悦**司之间的工程款支付情况，本案的诉讼时效起算时间在2005年2月5日发生中断。此后，诉讼时效再无任何中止、中断的情形。因此，本案的诉讼时效已远远超过了二年的期限，陈**、肖**已丧失胜诉权。请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回陈**、肖**的全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人陈**、肖*攀答辩称：一、《附加协议》是一份无效的协议，陈**、肖*攀是工程的实际施工人，是本案的适格诉讼主体。《附加协议》是陈**、肖*攀挂靠汕头**有限公司南宁分公司而与悦**司签订的建设工程施工合同，在签订合同时，悦**司对挂靠建**司南宁分公司承接工程的事实一直清楚。在施工的过程中，悦**司多次就工程施工事宜直接向陈**发《通知》，每次均称“你与我签约承建的百色**宁办事处仓储综合楼工程……”对陈**、肖*攀是涉案工程实际施工人的身份一直是心知肚明的。而且陈**一直是以包工头的身份与悦**司领取工程款的，悦**司也承认这一事实。建**司于2010年出具的《证明》也证实了涉案工程是由陈**、肖*攀所承建、陈**、肖*攀是实际实施工人的事实。城**司在诉讼中也表明涉案工程并非由其承建，也佐证了陈**、肖*攀是工程实际施工人的事实。因此，一审判决认定“二原告没有建设工程施工资质，借用汕头建安南宁分公司的名义施工，违反法律强制性规定，因此两原告与悦**司签订的《附加协议》无效”是符合客观事实的，是正确的。因此陈**、肖*攀是涉案工程的实际施工人，是适格主体。二、关于工程款的问题。陈**、肖*攀已完成综合楼的建设，综合楼已经竣工验收且已由建设单位实际使用。一审判决以司法鉴定机关的鉴定结论作为认定陈**、肖*攀应得工程及悦**司欠付的工程款是符合法律规定的。但一审判决在认定悦**司已支付工程款数额时，没有将2005年2月5日所支付的“主体工程外工程款“13284元从中减除是错误的。王**于2005年2月5日所支付的13284元款项，并不是涉案工程的工程款，而其他工程款，与本案无关。三、关于诉讼时效的问题。在陈**、肖*攀起诉前，对涉案工程悦**司与陈**、肖*攀一直都没有进行工程款结算。而对涉案工程的竣工验收工作是由悦**司负责操作的，陈**、肖*攀没有参与也一直不知情。按《附加协议》中关于支付工程款的约定，陈**、肖*攀提起诉讼未超诉讼时效。四、关于悦**司所欠工程款的利息计算问题。陈**、肖*攀认为悦**司所欠陈**、肖*攀的工程款的利息，应从2005年开始起算。因为在2005年时，陈**、肖*攀就已经完成了工程建设，悦**司就应支付工程款给陈**、肖*攀。悦**司不支付工程款就应该计算利息。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审被告百色市**宁办事处、百色**作社答辩表示同意上诉人的意见。

一审被告汕头市**）有限公司、城**司未作答辩。

当事人争议的焦点是：一、两被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效？二、两被上诉人是否本案适格诉讼主体资格？三、悦**司与汕**公司签订的《附加协议》是否有效？四、上诉人应否支付被上诉人工程款？如应支付，应如何确定应付工程款的数额？

本院查明

经审理查明：2002年12月26日，百色**作社与悦**司签订一份《引资合作建设综合楼协议书》，约定百色供销社提供南**北大南路14号宗地，悦**司负责出资建造一栋综合楼。2003年10月24日，百色**作社南宁办事处出具委托书，授权悦**司法定代表人王**为综合楼项目寻找施工单位并签订有关的施工合同。2003年10月27日，肖**、陈**以建**司南宁分公司（乙方）的名义与悦**司（甲方）签订一份《关于建设百色**宁办事处工程施工合同附加协议》（下简称《附加协议》），约定由建**司南宁分公司承建位于南**北大路14号的百色**作社南宁办事处综合楼（下简称综合楼）。合同约定工程为五层框架结构，工程建设面积约2400㎡（最终以设计图纸的面积及工程完工后的实际测量的建筑面积为准），建设期限为180天，以双方确定的开工日算起；工程建设以包工包料方式承建；工程建设单价以每平方米500元为结算单价；工程建设要求以南**计院设计的图纸为建设工程的各项设计要求并作为结算单价的衡量标准，建筑工程必须达到合格标准；工程建设付款方式按工程进度分三阶段付款，乙方先垫资至基础工程负零零，甲方付乙方基础工程款的80%，一至五层主体工程整体完工，甲方付给乙方主体整体工程90%的工程款，10%的余款在装修工程完工后付清，装修工程完工，甲方付给乙方装修工程80%的工程款，20%的余款在相关单位验收合格后三个月内付清。《附加协议》还约定由悦**司负责办理建设工程的一切有关手续。2003年12月5日，悦**司与建**司南宁分公司又签订一份《补充协议》，约定原每平方米建筑面积承包价500元提升为530元，按现图施工，若出现减少、增加，由双方确认。为办理综合楼的报建等手续，百色**作社南宁办事处于2003年12月1日与城**司（原称北流市**有限公司）签订一份《建设工程施工合同》。陈**、肖**与悦**司签订《附加协议》及《施工协议》后，即进行施工。施工期间，因出现施工质量问题，悦**司曾于2004年3月18日通知陈**、肖**整改。2004年4月14日，因综合楼工程质量问题，城**司被南宁市建设局通知停工整改。2004年6月23日，因发现建筑质量问题，悦**司给陈**发出通知，要求落实质量问题。此后陈**、肖**继续施工建设综合楼。2005年4月21日，综合楼竣工验收，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均参与验收并确认合格，并由南**事处使用。但进行验收时施工单位的代表为挂名在城**司名下的项目部经理黄**，未通知陈**、肖**参加验收。

从2004年1月17日至2005年2月5日，陈**从悦**司原法定代表人王**处领取工程款共888284元，其中2005年2月5日陈**出具的收条写明“今收到黄**交来百色**宁办事处综合楼主体工程外工程款壹万叁仟贰佰捌拾肆元正（13284元）。本月20号开始结主体工程款”。2004年6月10日，陈**向城**司借起重机工证一本；2004年9月20日，陈**向城**司借现金7500元，承诺在主体验收五天内归还，或直接从工程款中由王**代扣。2004年12月31日，城**司通知王**从陈**的工程款中扣除归还借款7500元，扣除600元赔偿丢失起重工证的损失。2004年9月20日，南宁**员会对城**司发出《建设行政处罚决定书》，对城建未取得建筑工程施工许可证擅自开工建设的行为罚款5000元，对城**司违反工程建设强制性标准的行为（包括模板安装违反《混凝土结构工程施工质量验收规范》，一层柱使用的水泥进场时没有进行“双控”复检、同条件试块留设违反《混凝土结构工程施工质量验收规范》，Ф6钢筋进场未进行复试违反《建筑工程施工质量验收统一标准》等）罚款28920元，对项目经理黄**罚款1450元，悦**司缴纳了上述罚款款项。

另查明，建安**分公司已被吊销营业执照，建**司于2010年5月28日出具证明，称综合楼工程由陈**承建，陈**在承建该工程中所产生的债权债务由陈**享有和承担，与建**司无关。广西城**限公司于2011年4月13日变更为广西城**限公司。

案件审理过程中，经陈**、肖**申请，一审法院委托广西众**有限公司对综合楼的工程造价进行鉴定，该鉴定公司作出桂众造价[2011]1228号鉴定报告，认定该工程造价为1309000.36元。

本院认为

本院认为：最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。悦**司与建安**分公司就本案涉讼综合楼的建设所签订的《附加协议》及《补充协议》，陈**、肖**作为该公司代表在《附加协议》及《补充协议》上签字。建安**分公司已于1999年10月21日被依法吊销，已经丧失从事民事经营活动的能力，该公司被吊销后对外签订的合同无效。且在建**司已经声明该工程与其无关的情况下，陈**、肖**作为建安**分公司的代表签名后并作为工程实际施工人并不具备建设工程施工资质，违反上述法律强制性规定，故本院认为一审判决认定《附加协议》及《补充协议》无效并无不妥。悦**司上诉认为《附加协议》及《补充协议》为合法有效合同的意见，本院不予支持。

陈**、肖**为综合楼的实际施工人，事实上履行了合同义务，依法有权向承包人、发包人主张欠付的工程款，具有诉讼主体资格，故本院对悦**司主张陈**、肖**不具有诉讼主体资格的意见，亦不予支持。悦**司主张综合楼工程中部分工程（整改工程、返工部分）是由其他工程队完成，并已向其他工程队支付工程款，但悦**司并未能就与其他工程队签订的劳务承包合同的实际履行和结算进行举证，故本院对悦**司主张该部分工程款应从总工程价款中扣除的意见，不予支持。

关于本案诉讼时效的问题。由于双方约定在综合楼验收合格后三个月内付清余款，既综合楼验收合格的时间应认定为2005年4月21日，而非悦**司主张的2004年9月22日。而悦**司并未提供证据证明通知陈**、肖**参与综合楼验收，而是以城**司作为施工单位参与的验收，且百色市**宁办事处的负责人兰**亦证明验收时陈**、肖**没有出现过。故本院认为就本案陈**、肖**提出诉讼请求的诉讼时效，应从陈**、肖**知道或是应当知道综合楼验收合格时开始计算。故对悦**司主张诉讼时效已过的主张，本院不予支持。

关于综合楼工程款问题。一审法院经委托具有资质的评估机构对综合楼的面积进行工程鉴定，最终以设计图纸的面积及工程完工以后的实际测量的面积为准。故一审判决认定工程款为实际测量面积与约定每平方米单价的面积并不当。陈**、肖**在二审答辩中提出一审判决认定2005年2月5日支付的13284元不是涉案的工程款，与本案无关的意见，以及利息计算起止时间的意见，由于陈**、肖**未就一审判决提出上诉，本院不予审理。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11896元，由上诉人南宁市**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月九日