上诉人宾阳县富**限责任公司与被上诉人沈**、一审第三人广西北**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人宾阳县富**限责任公司（以下简称富**公司）因与被上诉人沈**、一审第三人广西北**程有限公司（以下简称北**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2011）宾民一初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月29日受理后，依法组成合议庭，并于2012年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人富**公司的委托代理人唐**、被上诉人沈**的委托代理人林**到庭参加诉讼，一审第三人北**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

本院查明

一审法院经审理查明：2011年3月25日以富**公司为发包方（甲方），沈**为承包方（乙方）的合同当事方签订《工程劳务承包合同》，由沈**承包富**公司开发的金旺角u0026#8226;凤凰城2#、3#商住楼土建及全部装修工程。合同约定：承包方式为包工不包料，工程施工机械设备由沈**提供；按开工日起，3#楼180天完成全部工程，2#楼240天完成全部工程，3#楼开工日期暂定2010年3月，2#楼开工日期暂定2010年5月，具体开工时间以甲方通知之日起计；工程款计算：主体工程125元/平方米、内外架35元/平方米、砌体工程50元/平方米，工程进度款达到总量的80%时停止支付，余款待工程竣工验收合格后，15天内支付给乙方，留出总造价3%作为工程质量保修金，工程竣工验收满一年内无建筑质量问题，工程保修金15天内返还乙方；乙方无故拖延施工进度的，甲方有权按拖延工期的比例扣减工程款。中途结算，主体工程80元/平方米结算，责任自负；发现工程质量事故必须限期返工，以监理部门发出的整改通知书期限为准，超过一天甲方自行派人返工的，工款及材料费加倍扣除；结算付款给乙方后，乙方必须两天内全部清退现场，否则按无人员进行处理等。当时为了工程施工符合相关规定要求及便于结算和验收等，2010年8月2日富**公司与北**公司签订协议，成立北流四建宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城项目部，约定宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城1#、2#、3#、5#楼的工程由北**公司管理，富**公司支付管理费；工程的营业税、所得税由富**公司缴纳；管理期间北**公司不得干涉富**公司管理的宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城项目部的合法业务；北**公司需要配合对外业务联系，并出具有关证明及函件和与项目有关的合法证件，合同需要盖章签字的，北**公司有义务配合，并提供北**公司宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城项目部的整套证件、印章、银行账号等给富**公司使用；黄**为宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城项目部负责人。宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程在基础回填好后于2010年6月8日交由沈**施工队开始施工。2011年1月18日富**公司与沈**签订《工程劳务承包合同变更协议》，同意解除2010年3月25日双方签订的《工程劳务承包合同》中约定的关于乙方承包甲方宾阳县金旺角u0026#8226;凤凰城商住楼2#楼工程劳务合同条款，乙方不再承包2#楼的任何工程，甲方也无需支付2#楼的任何费用；2010年3月25日签订的《工程劳务承包合同》中约定的乙方承包甲方的宾阳县金旺角u0026#8226;凤凰城商住楼3#楼工程劳务变更为乙方只承包至主体封顶工程、砌体工程，乙方不再承包除此以外3#楼的其他工程；3#楼外架、井架租金由乙方支付至主体封顶、砖砌体全部完成，以后所产生的租金由甲方支付；本协议与原《工程劳务承包合同》有冲突之处，以本协议为准，未涉及之处，原《工程劳务承包合同》继续有效。在签订《工程劳务承包合同变更协议》的同日黄**（甲方）与沈**（乙方）又签订由一份《协议书》，约定钢管外架、井架乙方租金支付至2011年1月30日，以后产生的租金由甲方负责。3#楼主体、砖砌工程于2011年4月15日完工，并由富**公司接收及进行其他工程施工，3#楼至今未进行竣工验收。3#楼施工期间因雨天、春节等停工76天，另因工程存在重大安全隐患于2010年9月26日被有关部门责令停工整改。2011年3月10日北**公司与柳州市康**限责任公司南宁分公司（以下简称柳州**宁分公司）签订《劳务承包合同》，由柳州**宁分公司承包宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程，工期为40天，合同总价183000元，加固期间主体、砌砖工程停工。2011年5月11日，富**公司与沈**结算确认3#楼工程建筑面积12426.90平方米，单价210元/平方米，总价款2607549元，扣除质量保证金3%，结算价格为2529322.53元。至结算时止沈**已收到富**公司支付的宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程劳务款1981726元。2011年5月16日富**公司代沈**支付拖欠吴**等农民工工资36042元。2011年6月23日富**公司以沈**无故拖延工期且施工存在质量问题造成工程返工等诉至一审法院，请求法院判决沈**返还富**公司多支付的工程款611591.31元。

本院认为

一审法院经审理认为：宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼商住楼系富**公司开发建设的商品房项目，富**公司将该楼主体、砖砌工程发包给沈**承建，并委托北**公司对工程进行管理，承包方式为包工不包料,工程对外以北**公司的名义进行结算、报批及支付工程款等，北**公司并不参与宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼商住楼工程建设和投资，这有富**公司与沈**签订的《工程劳务承包合同》、《工程劳务承包合同变更协议》及与北**公司签订的《协议书》为凭，予以确认。沈**辩解其不是与富**公司签订《工程劳务承包合同》，而是与北**公司签订的，北**公司才是工程的发包方，因其主张与事实不符，不予采信。因沈**没有建筑施工资质，根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与富**公司签订的《工程劳务承包合同》、《工程劳务承包合同变更协议》属无效合同。虽然如此，但沈**承建的施工工程只为提供劳务，且施工完成后，工程已由富**公司实际接收并使用，依据上述司法解释第二条、第十三条的规定，发包人富**公司仍应按照结算支付工程价款给承包人沈**。富**公司、沈**对2011年5月11日双方结算的宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程量（12416.90平方米）、单价（210元/平方米）及总价款（2607549元）无异议，予以确认。关于钢管、井架的租金支付问题。2011年1月18日沈**分别与富**公司签订的《工程劳务承包合同变更协议》和《协议书》中均有对钢管、井架租金支付的约定，其中《工程劳务承包合同变更协议》约定由沈**支付至主体封顶、砌砖全部完成；而《协议书》则约定由沈**支付至2011年1月30日，以后的租金由富**公司承担。虽然两份协议均对钢管、井架的租金进行了约定，但《协议书》是双方专门就外架、井架的租金达成的协议，且有富**公司授权委托的项目负责人黄**的签名，因此，对钢管、井架租金的支付时间，应采信沈**与黄**签订的《协议书》中的约定。因2011年1月30日前的钢管、井架租金已全部由沈**方支付，按照《协议书》的约定，沈**不需再承担此后产生的租金，富**公司要求沈**返还脚手架租金费及支付延期租金无事实依据，不予支持。富**公司主张沈**的施工存在质量问题，但未能就此提供充分证据予以证实，且工程完成后富**公司已对工程进行接收并使用，其主张理由不成立，不予采信。合同约定，宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工期为180天，结合工程实际开始施工、完工及停工的时间，沈**的施工并不存在延期情形，而且双方签订的合同中也未对工程延期的违约责任进行具体约定。沈**已完全按照《工程劳务承包合同》、《工程劳务承包合同变更协议》的约定完成了3#楼的施工工程，不存在中途结算情形，富**公司主张沈**没有按约定完成全部工程量，属中途结算，应按约定80元/平方米计算工程价款，既无事实和法律依据，也与双方结算并确认价款不相符，故对富**公司的该主张亦不予采信。至于富**公司请求扣减场地清理费的请求，因无证据证实，且沈**予以否认，不予支持。本案的总工程款为2607549元，而富**公司至今仅支付沈**2017768元，根据上述认定的事实及理由，不存在富**公司多支付沈**工程款的事实，富**公司请求沈**返还多支付的611591.31元工程款，理据不足，不予支持。综上所述，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条之规定，该院判决如下：驳回富**公司的诉讼请求。案件受理费9916元，由富**公司负担。

裁判结果

上诉人富**公司不服一审判决，上诉称：一、关于是否存在工程质量问题。富**公司提供的建筑材料水泥、砂子、石子都是合格的，而沈**建设施工的工程不合格，在没有《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定的情形下，工程质量问题与富**公司方无关，应由沈**承担全部责任。依照上述司法解释第三条及双方签订的合同第六条第3项的规定，富**公司要求沈**支付工程加固费30万元是有法律和事实依据的。二、关于是否存在工期延误及是否造成损失赔偿问题。双方签订的合同约定3#楼工程工期为180天，但沈**从2010年3月24日开始施工至2011年4月15日砌体完工后还有抹灰工程未做，沈**施工实际超期165天，因超期而造成脚手架租赁费用增加的损失包括2011年1月30日至2011年4月15日脚手架租赁费用147666.48元和抹灰工程超期脚手架租赁费用104301.96元沈**应该承担赔偿责任。三、关于是否存在中途计算问题。双方签订的《劳务承包合同》约定沈**承建的金旺角u0026#8226;凤凰城商住楼2#、3#楼土建(含桩承台及其以上)及全部初装修，但沈**在建到3#楼主体封顶工程、砌体工程后就不承包3#楼的其他工程了。沈**在未按双方签订的合同做完工程的情况下，中途变更合同，中途结算这是不争人事实，富**公司按双方签订的合同约定按中途结算价80元／平方米结算主体工程款是合法合理的。四、关于扣减场地清理费问题。沈**未完成砌体工程前因质量问题以及工期延误、工程款支付等问题与富**公司存在着矛盾，沈**在做完砌体工程后未进行场地清理，富**公司按当地当时的市场价格扣减沈**场地清理费12416.90元合情合理。综上所述，请求二审法院查清本案事实后依法撤销一审判决，改判支持富**公司一审的诉求，并由沈**负担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人沈**答辨称：一、关于工程质量的问题。根据沈**与富**公司及北**公司2010年3月25日及201l年1月18日签订的合同约定，沈**只是负责“金旺角u0026#8226;凤凰城”项目部3#楼的主体封顶工程及砌砖工程的劳务，沈**按照富**公司、北**公司规定的程序进行施工，在施工的过程中并没有违反相关施工要求，“金旺角u0026#8226;凤凰城”项目部3#楼质量问题完全是由于富**公司、北**公司未按照法律规定要求施工，在连“试块”都不合格的情况下，还要求沈**继续灌装施工，产生的质量问题应当由富**公司、北**公司承担。二、关于工期延误及造成的赔偿问题。工期延误完全是因为工程质量问题被宾**监站强制停工3个月“加固”整改所致，而工程质量问题是由于富**公司、北**公司违反国家有关技术要求规定所产生，并非沈**的责任，富**公司要求沈**承担因工程质量问题导致工期延误而造成的经济损失没有法律依据。二、关于中途结算问题。2010年3月25日，沈**与富**公司及北**公司宾阳“金旺角u0026#8226;凤凰城”项目部签订了《工程劳务承包合同》，合同约定由沈**为其“金旺角u0026#8226;凤凰城”项目部2#、3#楼进行施工，承包劳务费约定为245元／平方米(包工不包料，材料由富**公司提供)。2011年1月18日，经沈**与富**公司协商，双方签订《工程劳务承包合同》变更协议，协议约定沈**不再承包富**公司“金旺角u0026#8226;凤凰城”项目部2#楼，只承包3#楼工程劳务，并约定沈**只承包至3#楼主体封顶工程、砌砖工程。故沈**按照新的协议履行合同，不属于中途结算，富**公司应当按照合同约定支付工程款。三、关于场地清理费的问题。根据沈**与富**公司签订的协议，2011年1月30日以后产生的脚手架租金由富**公司承担，沈**施工结束后，己按照规定将场地清理干净，此后产生的清理费与沈**无关。综上所述，沈**己履行了合同义务，但富**公司、北**公司至今无正当理由拒不履行付款义务，其行为己构成严重违约，侵害了沈**的合法权益。富**公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。

一审第三人北流四建公司未作意见陈述。

被上诉人沈**对一审判决查明的事实无异议；一审第三人北**公司对一审判决查明的事实未提出任何异议；上诉人富**公司对一审判决查明的事实异议有：1、“宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程在基础回填好后于2010年6月8日交由沈**施工队开始施工”，认为沈**于2010年3月24日已经开始施工；2、“2011年3月10日北**公司与柳州**宁分公司签订《劳务承包合同》，由柳州**宁分公司承包宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程，工期为40天，合同总价183000元，加固期间主体、砌砖工程停工”，认为加固期间主体工程是没有停工的。本院认为，根据富**公司提交的金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程施工进度表及富**公司和沈**双方确认的工程量签证单，富**公司是于2010年6月8日将工程基础回填后才交付沈**施工，故一审查明的“宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程在基础回填好后于2010年6月8日交由沈**施工队开始施工”与事实相符。关于金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固期间是否停工的问题，因双方未提交有相关的工程量签证单、施工进度表等予以证明，故一审查明的金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼加固期间主体、砌砖工程停工无相关依据，本院予以纠正。

本院另补充查明：广西建筑工程质量检测中心根据北流四建公司的委托，于2010年10月对金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层柱混凝土强度是否合格进行检测，并于2010年11月29日作出桂建质检（检四）[2010]第012号《金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼混凝土强度检测报告》，该报告检测结果为金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层柱混凝土强度均不满足混凝土设计强度等级的要求。根据该报告的混凝土抗压强度结果表的检测数据，所检测的钻芯法检测构件的混凝土强度数值大部分达到或超出设计数值，仅有少部分未达到。而金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层柱的加固工程费用，经广西南**有限公司进行审计并作出桂铭审字[2011]036号，结算所得的工程造价为300367.90元。

各方当事人除依据一审提供的证据支持其诉辩主张外，二审期间，被上诉人沈**及一审第三人北**公司没有证据向本院提供，上诉人富**公司向本院提交的证据有：2011年的4月2日、4月19日、5月11日、7月4日四张中**银行的资金汇划补充凭证，用以证明富**公司已向柳州**宁分公司支付金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程的施工费182500元的事实。北**公司对上述证据真实性及证明的事实无异议；沈**对上述证据真实性无异议，但认为已超举证期限，且不能证明上述款项是富**公司支付给加固施工方柳州市康**限责任公司南宁分公司的金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程的施工费。

本院认证认为：上述四张中**银行的资金汇划补充凭证是富**公司对其在一审主张的300000元加固费用的证据补强，应属新证据。虽金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程的施工费182500元是以北**公司名义汇款，但根据北**公司与富**公司2010年8月2日签订的《协议书》，富**公司金旺角u0026#8226;凤凰城1#、2#、3#、5#楼的工程对外均以北**公司的名义进行结算、报批及支付工程款等，北**公司并不参与宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼商住楼工程建设和投资，故北**公司向柳州**宁分公司支付的宾阳县金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程的施工费182500元应为富**公司所支付。

当事人争议的焦点是：1、被上诉人沈**是否存在工程质量不合格、中途结算及工期延误、停工损失的情形？2、被上诉人沈**应否返还上诉人富**公司已支付的工程款611591.31元？

本院认为：沈**与富**公司于2010年3月25日签订的《工程劳务承包合同》及于2011年1月18日签订的《工程劳务承包合同变更协议》，因沈**无建筑施工资质，根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效合同，但沈**承建的施工工程在2011年4月15日完工后，工程已由富**公司实际接收并使用，根据上述司法解释第二条的规定，富**公司仍应参照合同约定支付工程价款给沈**。沈**、富**公司对2011年5月11日双方结算的宾阳金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程量12416.90平方米、单价210元/平方米及总价款2607549元以及富**公司已支付沈**工程款2017768元均无异议，本院予以确认。

关于富**公司主张金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程费用300000元损失问题。根据广西建筑工程质量检测中心桂建质检（检四）[2010]第012号《金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼混凝土强度检测报告》、广西南**有限公司桂铭审字[2011]036号《金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼加固工程建筑工程结算书》，以及北**公司于2011年3月10日与柳州**宁分公司签订的《劳务承包合同》、中**银行的资金汇划补充凭证等证据，富**公司对金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层柱的加固费用为300367.90元，本院予以确认。沈*星辩称金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼主体施工时，富**公司提供的是袋装散装水泥而非罐装水泥进行施工，而用袋装散装水泥进行施工的混凝土的强度是无法达到设计强度等级要求的，且富**公司在明知混凝土试块抗压试验不合格的情况下仍要求沈*星施工，故金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层柱的质量问题与施工方无关，沈*星无须承担加固费用。本院认为，从广西建筑工程质量检测中心的检测报告提供的检测数据看，所检测的构件混凝土强度数值大部分均达到或超出设计数值，仅有少部分未达到，而沈*星在施工过程中因施工质量问题被宾阳县建设工程质量安全监督站于2010年9月26日发出《建筑工程质量、安全隐患停工整改通知书》。综上，金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层柱混凝土强度不满足混凝土设计强度等级的要求应为施工方的原因所致，沈*星亦无证据证明富**公司在得知混凝土试块抗压试验不合格的情况下仍要求沈*星继续以试块标准进行施工的事实，故沈*星上述抗辩主张本院不予支持。现富**公司主张应在工程款中扣除金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程费用300000元，合理有据，本院予以支持。

关于沈**是否存在中途结算的问题。富**公司与沈**于2011年1月18日签订的《变更协议》，是双方在协商一致的基础上签订，沈**已按双方签订的《工程劳务承包合同》及《变更协议》的约定完成工程，不属中途结算，故富**公司主张沈**存在中途结算并据此按80元／平方米结算主体工程款不成立，本院不予支持。

关于富**公司主张的扣除脚手架租金的问题。根据沈**与富**公司富**公司2011年1月18日签订的《变更协议》及《协议书》，双方约定沈**承包的金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼工程为主体及砌体工程，未包括初装修的抹灰工程，并约定2011年1月30日以后产生的脚手架租金由富**公司承担，故富**公司主张扣除脚手架租赁费147666.48元及抹灰工程脚手架租赁费104301.96元不成立，本院不予支持。

关于富**公司主张扣除场地清理费12416.90元，因富**公司未能提交证据证实，沈**又不予认可，对其主张本院不予支持。

综上所述，富**公司应当根据合同的约定按照双方结算支付沈**工程价款2607549元，扣除3%的工程质量保证金78226.47元、金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼柱砼加固工程费用300000元后，富**公司应支付沈**工程款为2229322.53元，而富**公司已支付给沈**的工程款为2017768元，不存在富**公司多支付沈**工程款的事实，故富**公司请求沈**返还多支付的611591.31元工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律正确，但在金旺角u0026#8226;凤凰城3#楼质量问题及加固费用事实方面的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9916元，二审案件受理费9916元，合计19832元，由上诉人宾阳县富**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十月二十三日