王**与广西**集团、广西**公司、玉**公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人王**、上诉人**团有限公司（以下简称八桂公司）、上诉人广**建设有限公司（以下简称二**司）因与被上诉人玉林市**有限公司（简称城**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月21日受理后，依法组成由审判员吴*担任审判长、审判员程**、代理审判员马**参加的合议庭，于2012年6月4日、8月29日公开开庭进行了审理。苏**担任法庭记录。上诉人王**的委托代理人艾**、蒋**，上**桂公司的委托代理人邓春光，上诉人二**司的委托代理人冯*、石丰豪，被上诉人城**司的委托代理人梁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

一审法院经审理认为，王**与八**司签订的《工程施工管理合同》，是双方当事人的真实意思表示，主体合格，内容合法，为有效合同。该合同实际上属于包含有劳务性质的合同而非转包合同。转包的本质在于转包行为中，原承包人将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行承包义务。本案中，八**司不仅在工地上设立了工程项目部，指定工程师对工程进行管理和监督，定期或不定期检查工程质量，而且在原材料的采购方面也必须经过八**司的同意确认，城**司支付的工程款和进度款同样也是支付给八**司或二**司，然后才由八**司或二**司支付给王**的，因此王**与八**司签订的《工程施工管理合同》并不属于转包合同。城**司并非该合同的相对人，与王**没有直接的合同法律关系，故对争议工程款项不承担支付责任。王**依约组织施工队进场施工，完成改造、签证及部分绿化工程，且如期竣工并验收合格，而八**司却未能按合同规定履行支付工程款的义务，造成本案纠纷，八**司应负主要责任。2011年2月25日，经玉**政局委托，广西工**有限公司出具了《工程造价咨询定案表》，审定金额为：改造部分为8572944.77元，签证部分为1179954.26元，绿化部分为863772.23元。八**司、二**司和城**司均已同意以《工程造价咨询定案表》审定的金额作为工程结算的依据。按照王**与八**司签订的《工程施工管理合同》第五条第1款约定“竣工后，按2002年版广西市政定额×72%进行结算”的约定，除了绿化部分，八**司应付的工程款为：签证部分1179954.26元+改造部分8572944.77元×72%＝7022087.3元；绿化部分王**没有证据证明其已完成了部分工程，因此该部分的工程款只能按照王**已购买的苗木30000元来确定，上述三项工程款总计为7052087.3元，扣除八**司和二**司已支付的5450000元，八**司应再支付1602087.3元给王**。二**司作为八**司的经济联营体，应对拖欠的工程款承担连带责任，因此王**要求八**司和二**司支付尚欠工程款及利息的诉讼请求，予以支持。利息的计算应从工程验收合格之日起即2007年1月15日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，以1602087.3元为本金，按中**银行同期贷款利率分段计付。王**与八**司签订的合同属于包含有劳务性质的合同而非建筑转包合同或分包合同，城**司并非合同相对人，不应对王**承担任何义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、八**司向王**支付拖欠的工程款1602087.3元及利息（利息计算：从2007年1月15日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，以1602087.3元为本金，按中**银行同期贷款利率分段计付）；二、二**司对八**司拖欠王**的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回王**对城**司的诉讼请求。案件受理费24950元，由八**司负担。

上诉人诉称

上诉人王**不服一审判决，上诉称：一、除3万元花苗定金外，上诉人已充分举证证明完成绿化工程的挖坑、填土部分，工程量为8.6万元。l、绿化分项工程中的部分挖坑、填土工作为上诉人所完成，双方都没有异议。八**司在一审庭审中也只是辩解上诉人请求支付绿化工程的工程款超过了诉讼时效，并没有否认上诉人完成部分挖坑、填土工作的事实。另外，上诉人提供的证据8《答复与通知》第五点，八**司也明确提到上诉人完成了绿化分项工程中部分填土和挖坑工作，并同意支付报酬。2、挖坑、填土部分的工程量为8．6万元。根据《工程造价咨询定案表》审定绿化部分金额为863772．23元，其中回填种植土为79531.25元。再加上挖坑部分，上诉人主张8．6万元完全合理，应当得到支持。二、上诉人请求八**司支付利润部分工程款356904．36元有事实和法律依据。上诉人与八**司签订的《工程施工管理合同》是双方真实意思表示，主体合法，内容合法，为有效合同。而根据《工程施工管理合同》签订的《补充协议》同样是双方真实意思表示，是合法有效的合同，对双方都具有法律约束力。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”上诉人与八**司在《补充协议》第二条第1点，明确约定了本案工程的计价标准，即乙方(即八**司)保证乙方(即上诉人)应得的利润率达5％。”现由于八**司在合同履行期间，违约将利润较高的绿化工程收回另行由他人完成的行为，导致上诉人在本案工程中未获得任何利润。发包方将工程款都直接支付给八**司、二**司，后直接用于支付工程材料款、工程设备款、民工工资等，上诉人个人未收到任何款项，反而还垫付了很多工程款，包括交给八**司的50万元保证金，现在上诉人连成本都未收回，利润更无从谈起。因此，八**司应当根据法律规定以及双方约定向上诉人支付5％的利润，即用三项工程款总额7138087.3元×5％u003d356904．36元。三、城**司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内承担支付责任。根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”城**司举证证明其已支付给八**司、二**司950万元，根据《工程造价咨询定案表》，双方的结算金额为1061667l.26元，尚欠110万多。虽然本案为BT项目，但仍属于建设工程施工合同的范畴，应适用该司法解释。因此，上诉人主张城**司在其欠付的工程款范围内承担支付责任，合法有据。请求：l、撤销(2011)青民二初字第972号民事判决第三项；2、判令八**司支付绿化部分工程款8.6万元及利润部分工程款356904.36元；3、判令二**司对第2项上诉请求承担连带责任；4、判令城**司在欠付工程款的范围内对上诉人一、二审请求的全部工程款承担支付责任。

对王**的上诉，八桂公司答辩称；绿化工程王**没有进行施工。50万元保证金和利润没有关系。

对王**的上诉，二**司答辩称：一审认定的事实错误，要求改判。

对王**的上诉，城**司答辩称：要求驳回王**的上诉请求。王**签订的合同与城**司没有关系，城**司没有承担支付责任的义务，请求维持原判。

上**桂公司、二**司亦不服一审判决，上诉称：一、原判决事实错误。1、原判决认定两上诉人只支付了545万元工程款是错误的。王**自己在一审提供的证据之一《申请拨款报告》已经清清楚楚地表明其在截止2006年10月31日前已收到了上诉人支付的507．3949万元工程款，再加上两上诉人在2006年10月31日后分别支付的858244元、810000元(合计1668244元)，合计共支付了6742193元工程款。然而令人难以置信的，原判决书中对于《申请拨款报告》这一关键证据只字不提，避而不谈。在一审庭审过程中，双方曾对该《申请拨款报告》进行激烈辩论，王**认为《申请拨款报告》真实有效，但507.3949万元前面有个“约”字，因此不应采纳该金额。王**在起诉书中主张上诉人支付的工程款金额也是用“545万元左右”。由此可见，王**对钱款的认定都是习惯性地使用“约”、“左右”作为定语，而且507.3949万元已经精确到“角”，很明显并不是个约数，而545万元只是到“万”，显然就是个约数。因此原判决认定上诉人支付的工程款为545万元错误。2、原判决认定上诉人应支付的工程款为7052087.3元是错误的。①原判决错误地认定应付工程款计算公式为：(签证部分+改造部分)×72％，遗漏了根据双方签订的《工程施工管理合同》第六条第1项之规定，还应再扣除4.5％的税款，因此上诉人应付的工程款计算公式为：(签证部分+改造部分)×72％一(签证部分+改造部分)×4.5％，因此应付工程款合计为6583206.8元。②原判决只凭一张并不是正式发票的苗木收款白条，且在收款人没有出庭作证也没有提货证据的情况下，就认定该王**定购3万元的苗木显然证据不足。更何况购买3万元的苗木并不等同于苗木损失为3万元：首先，从王**提供的证据之一《答复与通知》第四条可以看出：一、王**是否购买了苗木有待查实。二、假若购买了苗木那也是王**在明知不再承包绿化工程的情况下隐瞒上诉人进行恶意购买的，其过错在于王**，应由其承担后果。其次，假设王**已经定购3万元的苗木，按常理，其不是退回给经销商就是转让给上诉人或第三人，绝不会把这3万元的苗丢在路边烂掉。因此原判决在王**并没有将苗木转让给上诉人的前提下，就认定由上诉人承担这3万元显失公平。综上所述，上诉人应支付的工程款为6583206.8元而不是7052087.3元。3、原判决认定拖欠工程款的利息从工程验收合格之日(2007年1月15日)起计算是错误的。根据《工程施工管理合同》第五条第5项之规定，工程款是在工程结算后付清，而不是验收合格之日。而根据第五条第1．1项之规定，工程结算又是以业主审核批准为准。事实上，无论是原判决还是王**的起诉书也均以广西工**询公司的《工程造价咨询定案表》作为本案工程结算价的依据，而该依据是在2011年2月25日作出，由玉**政局在3月15日审定。因此，若有拖欠工程款的情况，也应从2011年3月15日之后一个合理期间起算。4、原判决在没有任何证据证实的情况下就认定王**依约完成了挖坑、填土部分是错误的。二、原判决适用法律错误。由上述认定事实错误，不可避免地适用法律错误。如既然原判决认定本工程验收合格之日为2007年1月15日，而城**司在2011年3月15日才最终确定工程结算价，且王**也正是在获得工程结算价后才起诉上诉人，显然造成上诉人与王**之间争议的源头正是城**司。因此原判决认为城**司不用承担任何责任是不妥当的。综上所述，上诉人还超额支付了王**的工程款。本案原判决认定事实错误、适用法律错误，应依法改判。请求：1、撤销(2011)青民二初字第972号判决，依法改判为：驳回王**全部诉讼请求。2、本案受理费用由王**全部负担。

对八**司、二**司的上诉，王**答辩称：一审法院认定对方支付545万元的工程款是正确的。我方对“约数”说明我们对于这个金额的不确定。《申请拨款报告》中所提到的“收到工程进度款约507万元”，表明我方对于这个金额是不确定的，因为双方未结算。而对于我方起诉状早称对方已付工程款约545万元，也是同样道理，我方对于这个数额也是不确定的，是要求对方拿出本案工程所有凭证对账后才能确定工程款。根据对方在一审提供的证据证明，仅是4百多万元，一审法院确定我方自认545万元的数额是正确。对于八**司主张的数额我方不予认可。八**司把工程款支付给我方后，我方愿意支付税金。我方支付的花苗定金是事实，有收款证明，八**司说证人未出庭作证没有道理。对方一直拖延时间未和我们结算是没有道理的。一审法院从验收合格之日起计算利息是正确的。八**司称工程造价定价表不能作为依据是没有道理的，八**司、二**司、我方都签字认可了，可以作为定案依据。根据民法通则第52条规定，二**司应承担责任，城**司也应该在范围内承担责任。

对八**司、二**司的上诉，城**司答辩称：王**签订的合同与城**司没有关系，城**司没有承担支付责任的义务，请求维持原判。

当事人争议的焦点是：1、本案的工程是否已经结算？如已经结算，工程的总造价是多少？2、八桂公司、二**司向王**支付了多少工程款？是否尚欠工程款？3、二**司是否应对八桂公司债务承担连带清偿责任？4、城**司是否应在欠付工程款的范围内承担责任？

本院查明

八**公司在二审审理期间向法庭提交了2006年10月31日之前的付款凭证。由于各方对已支付的工程数额争议较大，本院组织了各方进行了对账。二**司主张其公司向王**支付了工程款4171480.5元，王**、八**公司、城**司均认可这个数字。八**公司主张2006年10月31日之前付工程款总额是1712468.5元。王**对证据经质证认为：这部分有争议的是其中的35万元。对有争议部分有三种意见：1、证据中有部分只有申请单，但八**公司没有付款，所以就作废了，结算单上就划了一个×，这部分是没有付款的。2、证据中有部分有签字的，是覃**（其请的会计）从二**司处领的二笔，从其款项中我拿来支付的。3、还有一部分是没有签字的，八**公司没有付款，是我付的。上述款项均是其付给民工的工资，这部分不能计入八**公司支付的工程款之内。八**公司主张2006年10月31日以后所付的工程款为858244元。王**经质证认为：2007年1月7日的23万元不认可，这是其付的保证金，八**公司退的不是工程款，而是保证金。2007年2月7日的8万元不认可，其没有授权他们付。2008年1月14日收据中的款项其只认可48490元，虽然写了收条，但八**公司只转了48490元，其余的没有收到。对其他的款项认可。二**司向法院提交了一份银行流水单，八**公司、城**司经质证对此无异议。王**经质证认为：9月20日的下面这一行10万元不是支付给我的，27万元工程劳动保险金不是付给我的。工程测定费17550元也不是支付给我的。王**在二审审理期间向法院提交了以下证据：交保证金的两份收款收据，及交款回单共三份。八**公司经质证认为：交款回单没有公章，不予认可。对两份收据，王**的一审起诉状不包含此项，保证金与工程款是两码事。二**司经质证认为与其公司无关。交款回单没有银行公章，没有办法进行质证。城投认为与其公司无关，不发表质证意见。

本院对各方没有异议的证据予以确认。对有争议的证据结合全案予以认定。

经审理查明：2006年8月6日，城**司作为委托人，八**司和二**司作为代建人，双方签订一份《BT（代建-回购）合作合同》，约定：城**司委托八**司和二**司对玉林市一环东路（茂林路口至陆川路口）道路改造工程代为施工，代建人须于2006年8月15日正式开工，同年10月15日前竣工交付使用；项目回购总价u003d工程决算价（A）+工程决算价（A）×50%×（银行贷款利率+投资风险回报率），其中工程决算价（A）为经玉林市财政、审计部门审定的工程决算价。同年8月13日，王**与八**司签订一份《工程施工管理合同》和一份补充协议，主要内容为：八**司以包工包料的方式将玉林市一环东路（茂林路口至陆川路口）道路改造工程的施工任务安排给王**完成，工程须于2006年10月15日前竣工交付使用；合同价款暂定为972万元，竣工后按2002年版广西市政定额×72%进行结算；王**须向八**司交纳农民工工资保障金27万元、履约保证金23万元，合计50万元；王**应向税务部门缴纳的各种税金及附加等按4.5%由八**司代交完税；八**司保证王**应得的利润率达5%。协议签订后，王**组织施工队进场施工，于2006年10月15日竣工，并交付城**司使用。2007年1月15日工程验收合格。2011年2月25日，经玉**政局委托，广西工**有限公司出具了《工程造价咨询定案表》，审定金额为：改造部分为8572944.77元，签证部分为1179954.26元，绿化部分为863772.23元。其中绿化部分，八**司另行将种植花木的工程分包他人，对此王**提出异议，八**司同意按王**实际完成的工程量结算。施工期间，八**司和二**司按进度向王**支付了部分工程款共计6072193元。此后双方因工程款问题无法达成一致意见，王**多次要求八**司支付尚欠的工程款未果，遂于2011年9月28日诉至一审法院。

本院认为

本院认为：关于本案的工程是否已经结算，如已经结算，工程的总造价是多少的问题。本案争议的工程属政府工程，城**司与八**司、二**司签订的《BT（代建-回购）合作合同》对结算价约定的是：项目回购总价u003d工程决算价（A）+工程决算价（A）×50%×（银行贷款利率+投资风险回报率），其中工程决算价（A）为经玉林市财政、审计部门审定的工程决算价。而王**与八**司签订的《工程施工管理合同》及补充协议对结算价约定的是：工程竣工后按2002年版广西市政定额×72%进行结算。城**司与八**司、二**司的合同关系与王**与八**司之间的合同关系是两个不同的法律关系，对于王**而言，工程竣工后就按2002年版广西市政定额×72%进行结算，而经玉**政局委托，广西工**有限公司在2011年2月25日已出具了《工程造价咨询定案表》，审定金额为：改造部分为8572944.77元，签证部分为1179954.26元，绿化部分为863772.23元。该部分就是工程决算价，因此，王**所应得的工程价款应在此工程决算价的基础上进行计算。城**司与八**司、二**司是否结算，对王**所应得的工程价款不构成影响。故城**司称本案工程没有结算，不能确定王**应得的工程价款理由不足，不予支持。关于王**所施工的工程总造价问题，王**所施工的工程中改造部分为8572944.77元，签证部分为1179954.26元。绿化工程部分，从2006年10月24日广西二安玉林市一环东路“BT”道路改造工程项目经理部给王**的函中可以证实，王**完成了绿化分项工程中部分填土和挖坑工作，其余绿化分项工程由八**司负责，广西工**有限公司出具的《工程造价咨询定案表》审定绿化部分为863772.23元，但王**完成的绿化分项工程中部分填土和挖坑工作没有与八**司结算，无法确认王**所完成的绿化分项工程中部分填土和挖坑工作的工程款，王**主张其应得这部分的工程款86000元（不包含苗木定金30000元）没有证据证实，该部分工程款可由王**与八**司进行结算之后再予以确定，本案不予处理。关于30000元的问题，从王**提供的证据上看，该款项是购买苗木定金，一审判决认定王**已购买苗木30000元欠妥。对于该款项，王**只提供了一份韦*可的收款证明，八**司对此不予认可，王**无其他证据相佐证，在一审审理期间，韦*可也没有出庭作证，故对此收款证明的真实性本院不予确定，王**要求八**司赔偿苗木定金30000元依据不足，不予支持。关于利润部分，虽然合同中约定八**司保证王**应得的利润率达5%，但王**无证据证明现其所施工的工程利润率没有达5%，因此，对其部分主张本院不予支持。关于税金，在王**与八**司签订的合同中约定，王**应向税务部门缴纳的各种税金及附加等按4.5%由八**司代交完税，该部分税金应扣除。综上所述，王**应得的工程款为：（签证部分1179954.26元+改造部分8572944.77元）×72%＝7022087.3元，再减4.5%的税费315993.93元(7022087.3元×4.5%），即为6706093.37元。

关于八**公司、二**司向王**支付了多少工程款，是否尚欠工程款的问题，在二审审理期间，王**、八**公司、二**司、城**司均确认二**司向其支付了工程款4171480.5元,对此，本院予以确认。八**公司向王**支付工程款的数额问题，各方争议较大。八**公司所付的工程款分两个时间段，即2006年10月31日以前所付的工程款和2006年10月31日以后所付的工程款。对于2006年10月31日以前所付的工程款，八**公司主张支付给了王**1712468.5元，对该部分，八**公司、王**之间有争议的是35万元，对于争议的35万元，王**称全是其付的，八**公司称是其将这35万元交给了王**，由王**交给其会计发放给民工，王**否认收到八**公司交来的35万元。本院认为，关于这35万元工程款系王**发放给民工，但八**公司无证据证实其将这35万元交给了王**，故对八**公司的主张本院不予支持。王**在2006年10月31日向八**公司出具过一个申请拨款报告，该报告中称已收到工程进度款约507.3949万元，八**公司据此认为争议的35万元王**已收到，但此时王**与八**公司并未对过帐，该报告也只是称“约507.3949万元”，并未有确定的数字，因此应以实际票据来认定八**公司已支付的工程款，故对八**公司的主张本院不予支持。对于2006年10月31日以后所付的工程款，八**公司主张已支付858244元，王**对此部分工程款的支付有异议，本院经审查认为：1、2007年1月7日的23万元的支付凭证注明支付的是保证金，不能证明是工程款；2007年2月7日支付的8万元，是八**公司向云安县城镇雄锋花岗岩石材厂支付的大理石款，八**公司称是代王**支付，王**予以否认，认为没有其授权，本院认为，王**的确是向云安县城镇雄锋花岗岩石材厂要大理石用在本案工程上，因此，可以认定是八**公司代王**向云安县城镇雄锋花岗岩石材厂支付大理石款，此款应认定为八**公司已付的工程款。2、2008年1月14日的款项，虽然王**向八**公司出具了收条称收到八**公司工程款168490元，但该收条中注明了此款转入王**的建行卡（帐号：4340613376188133）中，从证据上看，八**公司只在2008年1月14日向该帐户转入了48490元，其余的款项没有转入，八**公司称其余款项是支付现金，王**予以否认，八**公司没有其他证据加以佐证，故应认定八**公司只支付了48490元。除上述争议的款项外，在二审期间，王**承认八**公司2006年11月30日的现金收入凭证中3万元其已收到，此款项在一审审理中并未计入，此部分应计入八**公司已支付的工程款内。综上所述，八**公司已向王**支付的工程款为1900712.5元。故王**收到的工程款为6072193元（4171480.5元+1900712.5元），尚欠王**的工程款为633900.37元（6706093.37元-6072193元）。一审判决对此认定欠妥，本院予以纠正。关于利息，本案工程已于2007年1月15日验收合格，一审判决从工程验收合格之日起计付工程款利息正确，应予维持。

关于二**司是否应对八**司债务承担连带清偿责任的问题。虽然二**司与王**没有直接签订合同，但在与城**司签订合同时，二**司与八**司均作为代建方，本案中，二**司也向王**支付工程款，因此，二**司与八**司是一个经济联营体，故二**司应对拖欠的工程款承担连带责任，一审法院对此的判决正确，应予维持。

关于城**司是否应在欠付工程款的范围内承担责任的问题。王**与八**司签订的合同属于包含有劳务性质的合同而非建筑转包合同或分包合同，城**司并非合同相对人，不应对王**承担任何义务。一审法院对此的判决正确，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第972号民事判决的第二、三项；

二、变更南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第972号民事判决的第一项为：广西八**限公司向王**支付拖欠的工程款633900.37元及利息（利息计算：从2007年1月15日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，以633900.37元为本金，按中**银行同期贷款利率分段计付）。

一审案件受理费24950元，由八**司、二**司负担15968元，王**负担8982元。二审案件受理费24950元，由八**司、二**司负担15968元，王**负担8982元（八**司、二**司与王**均向本院预交了二审案件受理费24950元，由本院退回给八**司、二**司8982元，退回给王**15968元）。

上述应履行的各项义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可于本判决书指定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十月二十五日