(2013)南市民一终字第1050号上诉人黄河与被上诉人**有限公司南宁第四分公司、广西五**限公司、邓**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人黄河与被上诉人**有限公司南宁第四分公司（以下简称五鸿四分公司）、广西五**限公司（以下简称五**司）、邓**建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人黄河及其委托代理人马**，被上诉人五鸿四分公司委托代理人易刚，被上诉人五**司委托代理人韦*呈，被上诉人邓**委托代理人胡**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年12月10日，邓**以五鸿四分公司的名义（甲方）与黄河（乙方）签订一份《建筑施工劳务分包合同》，合同约定：甲方将广西柳州市柳城·帝景湾小区2#、13#、14#、15#、16#、17#楼项目工程分包给乙方施工。乙方承包工程范围：基础工程（桩基础除外）、主体工程、室内外墙体抹灰装修工程（外墙涂料除外）、楼地、楼面工程（柔水防小层、保温层除外）、内外脚手架工程及“四口”防护。承包方式：劳务包分工、包施工机械工具、周转材料、零星易损耗材料（注：钢筋、水泥、砂子、碎石、砖、总配电箱、二级配电箱、总水表由甲方负责外，其余属于乙方承包范围内的材料由乙方负责提供）。合同违约责任约定：甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付劳务报酬的，应按银行的同期贷款利息向乙方支付利息，并按拖欠尾款金额的万分之五支付违约金；甲方不履行或不按约定履行合同的其他义务时应向乙方支付违约金50000元，甲方尚应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失。合同约定自双方签字时乙方向甲方交10万元保证金后生效，乙方进场后三天内再交40万元保证金，甲方于2011年4月28日一次性全额退还乙方所交保证金，本合同自甲方付清乙方工程款后自动失效。合同还对其他事项进行了约定。合同由黄河、邓**签字并加盖五鸿四分公司公章。合同签订当日，黄河向邓**支付了20万元履约金，2010年12月11日，黄河又支付了30万元履约金给邓**。随后黄河组织人员进场施工，后因该工程业主通知停工结算，黄河无法继续施工双方遂起纠纷。

另查明，广西柳州市柳城·帝景湾小区2#、13#、14#、15#、16#、17#楼项目工程由五鸿四分公司承建，五鸿四分公司于2010年11月至2011年2月11日聘任案外人黄*为帝景湾项目负责人。2010年11月20日，黄*（甲方）与邓**（乙方）签订一份《项目承包合同》，合同约定甲方委托乙方以包工包料的形式承包施工帝景湾小区2#、13#、14#、15#、16#、17#楼项目工程。合同加盖五鸿四分公司公章。由于邓**没有及时足额向五鸿四分公司缴纳履约保证金，导致帝景湾项目的业主柳**限责任公司解除了施工合同，并于2010年12月4日通知黄*项目组停工结算。

一审法院认为

本案在审理过程中，一审法院委托广西**定中心对以下材料进行鉴定：1、2010年11月20日黄*（甲方）与邓**（乙方）签订的《项目承包合同》，合同加盖五鸿四分公司印章；2、2010年12月10日邓**（甲方）与黄河（乙方）签订的《建筑施工劳务分包合同》，合同加盖五鸿四分公司印章；3、2010年12月10日落款钟响鸣收到邓**8万元保证金的收条，收条加盖五鸿四分公司印章；4、2010年11月20日盖有五鸿四分公司公章收到邓**2万元押金的收据（№07940906）；5、2010年12月10日盖有五鸿四分公司公章收到邓**8万元履约金的收据（№07940910）；6、2010年12月14日盖有五鸿四分公司公章收到邓**22万元履约金的收据（№07940911）；7、样本印文：2010年3月8日南宁市公安局《公章准刻证编号：2010003429》上盖印的“广西五**限公司南宁第四分公司”印文。鉴定意见为：检材1至5上盖印的“广西五**限公司南宁第四分公司”印文为同一枚印章印；与同名样本印文不是同一枚印章盖印；检材6盖印的“广西五**限公司南宁第四分公司”印文与同名样本印文是同一枚印章盖印。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国**设部2004年发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”本案黄河承包广西柳州市柳城·帝景湾小区2#、13#、14#、15#、16#、17#楼项目工程因其无相应资质，违反法律禁止性规定，其与邓**签订的《建筑施工劳务分包合同》依法应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。黄河向邓**支付了50万元履约金，邓**应当予以返还。本案涉案工程系由五鸿四分公司承建，五鸿四分公司聘任案外人黄*为项目负责人，黄*又以五鸿四分公司名义将工程发包给邓**，该事实有五鸿四分公司陈述及黄*与邓**签订的《项目承包合同》证实，予以确认。经委托广西科桂司法鉴定中心鉴定，案外人黄*与邓**签订的《项目承包合同》所盖印章与邓**与黄河签订的《建筑施工劳务分包合同》加盖的五鸿四分公司印章系同一枚，该印章系黄*掌握使用，黄*又是五鸿四分公司聘任的涉案工程项目负责人，因此邓**与黄河签订的《建筑施工劳务分包合同》应视为代表五鸿四分公司签订。故五鸿四分公司应对上述50万元履约金承担连带返还义务。关于黄河主张的违约金及利息问题，因合同无效，黄河该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。对于黄河要求赔偿工程施工管理人员工资、工人车费、退场费、钢管架安装、租赁违约金、机械租赁定金、材料定金等损失问题，因黄河并不具有施工资质，其行为违反法律禁止性规定，其本身具有过错，故该诉讼请求不予支持。关于邓**与案外人黄*恶意串通骗取黄河50万元保证金问题，一审法院认为，黄*是五鸿四分公司聘任的涉案工程项目负责人，无论其是否存在与邓**恶意串通诈骗行为均不影响五**司与五鸿四分公司对外承担清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，判决：一、黄河与邓**于2010年12月10日签订的《建筑施工劳务分包合同》无效；二、邓**向黄河返还合同履约保证金500000元；三、五鸿四分公司对上述判决第二项承担连带清偿责任；五**司在五鸿四分公司清偿不足时承担补充清偿责任；四、驳回黄河其他诉讼请求。案件受理费15151元，由黄河负担8000元，邓**负担7151元。文书鉴定费10000元由邓**承担。五**司和五鸿四分公司对邓**应承担部分承担连带清偿责任。

上诉人诉称

上诉人黄河上诉称：1、撤销一审民事判决第二、三、四项判决；2、判令被上诉人五**司向上诉人返还合同履约保证金500000元；3、判令被上诉人五**司赔偿上诉人经济损失531000元，包括：工程施工管理人员工资69000元，工人工资122000元，工人车费20000元，工人退场费90000元，钢管安装、租赁违约金100000元，机械租赁定金损失30000元，材料定金损失100000元；4、判令被上诉人五**司支付利息69158元（利息从2011年4月29日起计，按中**银行规定的同期短期贷款年利率6.31％计算，暂计算至2012年6月21日起诉之日）；5、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人五鸿四分公司存在过错，应赔偿上诉人的经济损失。1、在承建帝景湾项目过程中，由于被上诉人五鸿四分公司没有及时足额缴纳履约保证金，导致业主柳州市**责任公司解除施工合同，造成上诉人经济损失，五鸿四分公司应承担过错责任。2、五鸿四分公司违反法律禁止性规定，将承包工程全部分包给不具备相应资质条件的上诉人进行施工，其本身存在过错。3、五鸿四分公司使用多枚公章对外经营，事后拒不承认该行为，违背了诚实信用原则。二、上诉人与被上诉人五鸿四分公司签订合同后，上诉人按约定履行了合同义务，本身不存在过错，不应承担过错责任。三、上诉人对自身的经济损失已完成举证责任，各证据之间能相互印证，形成证据链，而被上诉人无相反证据推翻，一审法院应对上诉人经济损失的证据进行认定。四、被上诉人五鸿四分公司不具有法人资格，其民事责任由被上诉人**有限公司承担。被上诉人邓**作为五鸿四分公司的代理人与上诉人于2019年12月10日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，是五鸿第四分公司的真实意思表示。因五鸿四分公司不具备法人资格，根据《公司法》第14条的规定，应由被上诉人五**司向上诉人返还50万元合同履约保证金，并赔偿上诉人的经济损失及利息损失。

被上诉人辩称

被上诉人五**司答辩称：上诉人要求我公司承担的责任没有事实和法律依据，其上诉请求应依法驳回。我公司与五鸿四分公司并不是建筑劳务分包合同的当事人，建筑劳务分包合同上盖的是五鸿四分公司的公章，但该公章经鉴定是伪造的，与五鸿四分公司在公安机关备案的印章完全不同。并且该劳务分包合同是上诉人与邓**直接履行的，50万元的保证金也是上诉人直接交给邓**的，且邓**以自己名义出具了收条，上诉人与邓**从来没有到我公司和五鸿四分公司办理过任何手续，可见上诉人是与邓**之间履行的合同，邓**才是本案的当事人，与我公司无关。邓**隐瞒工地停工的事实，涉嫌诈骗上诉人的50万元，对于邓**的涉嫌犯罪行为我公司和五鸿四分公司毫不知情，也不应对其行为承担责任。正是因为邓**迟交保证金，导致业主解除建筑施工合同，且我公司也张贴公告于施工现场，示明停工。邓**在明知停工的情况下隐瞒事实，与上诉人签订劳务分包合同，是邓**个人的责任，我公司也已经向公安机关报案，邓**也已经下落不明。同时，邓**与上诉人签订的劳务分包合同也是在停工之后，上诉人并没有进场施工，其提交的材料也没有经过我公司及五鸿四分公司认可，均是其擅自伪造的。我公司对一审判决没有异议，请求维持原判。

被上诉人五鸿四分公司答辩称：我公司同意五**司的意见，我公司对一审判决没有异议，请求维持原判。

被上诉人邓**答辩称：我方与上诉人签订的劳务分包合同，是基于项目负责人黄强指示而签订，也将收取的履约保证金交给了五**司，我方在本次事件中只是代理人的身份，根据法律规定，代理人不应承担返还责任，因此请求二审法院就此改判。

双方当事人争议的焦点：1、上诉人黄河要求五**司返还履约保证金50万元以及支付利息并赔偿损失531000元有何事实和法律依据？2、五鸿四分公司及邓**应否对本案承担连带责任？

双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。

本院查明

本院二审另查明：2010年11月20日，作为五鸿四分公司项目负责人黄*代理五鸿四分公司与邓**签订《项目承包合同》约定：五鸿四分公司将其所承包的帝景湾小区2#、13#、14#、15#、16#、17#楼工程以包工包料的形式给邓**承包施工；邓**向五鸿四分公司交纳保证金共35万元及按工程结算总价的5%交纳管理费；由邓**自主经营，独立核算，自负盈亏等。邓**分别于2010年11月20日、12月10日、12月14日分三次向五鸿四分公司交纳保证金共32万元，五鸿四分公司向邓**出具收款收据。另，黄河于2010年12月10日签订《建筑施工劳务分包合同》后，虽然进场，但并未实际施工。

本院认为

本院认为：五鸿四分公司将其所承包的帝景湾小区2#、13#、14#、15#、16#、17#楼工程以包工包料的形式给邓**承包施工，工程质量保修、工程风险等主要合同义务已经转给邓**。五鸿四分公司只收取工程管理费，没有履行承建工程项目的义务，五鸿四分公司该行为属于违法转包行为，且邓**没有资质，因此，双方于2010年11月20日所签订的《项目承包合同》无效。一审法院对邓**与黄河于2010年12月10日签订的《建筑施工劳务分包合同》认定系邓**代表五鸿四分公司签订，据此认定五鸿四分公司应对黄河交纳的50万元履约金承担责任，五鸿四分公司未提起上诉，视为服判，本院予以确认《建筑施工劳务分包合同》的当事人系五鸿四分公司与黄河。五鸿四分公司主张其将工程转包给邓**，邓**再将该工程又转包给黄河，本院不予采纳。同上所述，该《建筑施工劳务分包合同》亦无效，五鸿四分公司因该合同取得的50万元履约保证金，应当向黄河返还，并从2011年4月29日起按中**银行同期同类贷款基准利率分段计付利息。五鸿四分公司不具备法人资格，其法人单位五**司应对五鸿四分公司的上述返还义务承担连带责任。至于五鸿四分公司主张其并未收到50万元履约保证金，其仅收到邓**交来的29万元。这是五鸿四分公司与邓**之间另一法律关系，应另案处理。既然邓**是代表五鸿四分公司签订《建筑施工劳务分包合同》，其仅是签订合同的代理人，不是合同的当事人，根据合同相对性原则，邓**不享有该合同的权利义务。一审判决邓**向黄河返还合同履约保证金50万元错误，本院予以纠正。黄河明知自己没有工程施工资质，还签订施工合同承包工程，以致造成合同无效，即使有损失，也应自负。况且，黄河主张损失为531000元，证据亦不充分，本院不予采纳。综上，上诉人黄河上诉主张部分有理，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1672号民事判决第一、四项主文；

二、撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1672号民事判决第二、三项主文；

三、广西五**限公司南宁第四分公司向黄河返还合同履约保证金500000元，并支付利息（利息计算：以500000元为基数，从2011年4月29日至本案生效判决书确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期同类贷款基准利率分段计算）；

四、广西五**限公司对广西五**限公司南宁第四分公司上述债务承担连带清偿责任。

一审案件受理费15151元，由黄河负担8000元，广西五**限公司南宁第四分公司负担7151元。鉴定费10000元由广西五**限公司南宁第四分公司承担。二审案件受理费15151元，由黄河负担8000元，广西五**限公司南宁第四分公司负担7151元。广西五**限公司对广西五**限公司南宁第四分公司负担部分负连带清偿责任。

上述应付款项，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月六日