上诉**风公司与被上诉人文**广电出版体育局建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人湖北楚**有限公司（以下简称楚风公司）因与被上诉人文**广电出版体育局（以下简称文昌广电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第1610号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明,文昌**风公司于2010年11月28日签订《工程施工合同书》，双方约定：文**电局将孔*的“崇儒门修复工程”、“孔*乡贤祠修复工程”、“孔*其他建筑外墙及院墙色浆工程”、“孔*围墙前道路工程”四项工程发包给楚**司施工。总造价为908338.84元，工期为120日历天，开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2011年3月30日，承包方式为包工包料，合同签订后两天文**电局即付给楚**司总造价的30%作为楚**司购料及施工的费用，同时，合同还对工程质量、检查验收、双方的权利义务、违约责任等方面作了约定。在合同签订后，文**电局按照合同约定向楚**司预付了27万元，楚**司于2010年12月4日组织人员进场施工。由于地质勘测、材料变更等原因致使楚**司停工离场，复工后又因周边居民对符*宗祠地界发生纷争致使楚**司再次停工，经文**电局多次协调无果后，楚**司撤走施工人员。

在一审诉讼期间，经文**电局、楚**司双方分别申请，原审法院转本院委托海南博**有限公司（以下简称博**司）对“崇儒门工程中楚**司已经完成的工程量”和“本案《工程施工合同书》项目实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润”进行评估鉴定，并由博**司分别作出了（2014）琼博造鉴字009号、008号《工程造价司法鉴定意见书》（以下分别简称为009号《造价鉴定书》、008号《造价鉴定书》），结果分别为：楚**司已完成涉案工程量造价为23466.35元；对涉案项目《工程施工合同书》实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润共计139068.9元。

另查明，楚**司在施工期间向文昌市地方税务局缴纳营业税8100元、城市维护建设税405元、教育费附加243元、企业所得税5400元、印花税272.5元，共计14420.5元。

以上审理查明的事实有文**电局提交的《工程施工合同书》、《文物保护工程施工合同资质证书》、银行支付凭证、税务发票；楚风公司提交的《招投标合同工程预算书》、相关施工人员身份证信息8张；法院委托博**司作出的009号、008号《造价鉴定书》以及双方当事人的庭审笔录等证据证实，且证据经双方庭审质证，具有真实性、合法性及关联性，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，文**电局与楚**司自愿签订《工程施工合同书》，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。在楚**司施工过程中，因地界纷争的干预导致楚**司停工并最终退场，并且该工程已由文**电局转给他人继续施工，双方签订的《工程施工合同书》在客观上无法继续履行，合同目的已不能实现，且双方对合同解除没有异议，该合同应予解除。双方在《工程施工合同书》签订后，文**电局按照约定预先支付了27万元给楚**司，双方对此表示认可，但对楚**司已完成的工程量存有争议。根据文**电局的申请，法院依照法定程序委托鉴定机构对楚**司已完成的工程量进行了评估，根据009号《造价鉴定书》，文昌市孔庙——崇儒门修复工程已完成工程量造价为23466.35元，双方对该《鉴定意见书》结果无异议，因此楚**司实际完成工程量应以该《鉴定意见书》为准。合同中约定的27万元预付款作为购料及施工费用，其用途应理解为购买涉案工程施工材料及施工过程中必要的花销。008号《造价鉴定书》中包含项目实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失和工程项目利润四项内容，由于楚**司未能提供充分有效的证据，因此计算得出的实际发生费用的结果没有依据，具体的施工时间和窝工时间无法确认，且文**电局对楚**司提出的窝工时间不认可，材料损失因现场无实物也无法确认。另外，利润损失既不属于施工费用，也不是合同中约定违约责任的实际损失。因此，对楚**司提出的以上四项损失抵扣意见不予支持，但楚**司已缴纳了涉案工程的相关税款，合同不能继续履行的主要责任在于文**电局没有做好周边环境的协调工作，故对楚**司缴纳的税款在预付款中予以抵扣。综上，文**电局虽然预付了27万元工程款，但楚**司实际完成的工程量造价经评估鉴定仅为23466.35元，缴纳工程各项税款共计14420.5元，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除文**电局与楚**司于2010年11月28日签订的《工程施工合同书》；二、楚**司于本判决生效之日起十日内向文**电局返还232113.15元；三、驳回文**电局的其他诉讼请求。案件受理费12882元，由文**电局负担1808元，楚**司负担11074元。鉴定费用16000元，由文**电局负担8000元，楚**司负担8000元。

上诉人诉称

楚**司不服原审判决，向本院提起上诉,请求撤销原审判决第二项，主张一、二审案件受理费、鉴定费用由文**电局承担。事实与理由：一、原审判决错误审核楚**司所举证据，不予认定和采信，导致事实错误。楚**司为了证明除了存在实际发生的工程费用外，还有因文**电局原因导致楚**司停工窝工、退场的损失和项目利润损失，向原审法院提供了《招投标合同工程预算书》、《施工日志》、《文昌市孔庙——崇儒门工程发生的相关票据和详细情况说明》和《施工人员身份信息》等材料，其中《施工日志》中有具体的进退场时间、施工和停工窝工记录，《文昌市孔庙——崇儒门工程发生的相关票据和详细情况说明》和《施工人员身份信息》有对实际发生费用详细到每一笔的情况说明，原审判决认定楚**司已进场施工和两次因文**电局原因停工窝工之事实，却仅认定楚**司已完工工程量，置楚**司因文**电局原因造成的其他损失于不顾，割裂证据之间以及证据与事实之间的逻辑性和关联性，没有对本案证据与案件事实和现实情况进行综合审查，没有对楚**司在涉案工程中已实际发生的费用作出合理判断，导致错判。二、一审判决否定008号《造价鉴定书》没有事实和法律依据。首先，在对009号《造价鉴定书》勘误期间，楚**司提供相关材料，申请对涉案项目实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失和工程项目利润工程造价补充鉴定，鉴定机构对此依法作出的008号《造价鉴定书》，完全符合法律规定，其合法性应得到认可。然而原审判决在鉴定人员出庭作证的情况下，仍对008号《造价鉴定书》予以否定，没有任何事实和法律依据。其次，文**电局并未对008号《造价鉴定书》提出异议并申请重新鉴定，也未提出足以反驳的相反证据和理由，原审判决断然否定008号《造价鉴定书》，没有任何事实和法律依据。再次，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条对鉴定机构出具的《鉴定意见书》的审查内容有明确规定，在文**电局没有提出足够的相反证据之情况下，原审判决超出上述规定范围，对008号《造价鉴定书》的鉴定材料和依据作出否定，进而对008号《造价鉴定书》予以否定，显然缺乏事实和法律依据。综上，原审判决对本案证据的采纳和对事实的认定自相矛盾且存在严重错误，请求二审法院支持楚**司的上诉请求。

被上诉人辩称

文**电局答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，楚**司所述与事实不符，且违反证据规则。1、本案是建设工程施工合同纠纷，楚**司作为合同履行的一方，没有证据证明其完成的工程量造价达到文**电局的预付款，其超额部分应当返还给文**电局。2、楚**司要求文**电局承担违约责任，应就违约事实及实际损失进行举证。楚**司主张两次停工造成窝工停建损失，不仅应举证停工次数，还应就停工天数及所受实际损失进行举证，而不是一句必然存在实际产生的费用一言而蔽之。楚**司在原审中提交的损失凭证，均是其单方面制作，未经文**电局书面确认，且没有相关人员签字，内容上不具有合法性，楚**司应承担举证不能的不利后果。二、008号《造价鉴定书》鉴定内容及程序违法，原审法院不予采纳正确。1、008号《造价鉴定书》中关于实际工程的发生费用及窝工损失等均是以楚**司单方面提供的损失凭证进行评估，且鉴定前现场标的物已不存在，不具备客观性和真实性，鉴定人应终止这部分的鉴定，但鉴定人仍继续鉴定，是不科学不合法的，违反了鉴定程序，原审法院不予采纳正确。2、根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，审判人员对鉴定人出具鉴定书的审查内容中包括委托鉴定的材料、鉴定的依据。该条中规定的审查不仅包括形式上的审查，更应该是实体内容上的审查，作出该鉴定书的主要依据是基于不具备证据效力的单方票据，内容违法，不具有客观性和真实性，原审法院不予采纳正确。综上，原审判决正确，请求驳回楚**司的上诉请求。

双方当事人二审中均未提交新证据。

本院查明

本院经审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

二审另查明，博**司作出008号《造价鉴定书》，是依据现场勘查笔录、补充鉴定材料清单、工程招投标预算、工程施工合同书及《2005年海南省建筑工程综合定额》及配套文件等材料进行评估鉴定，而且博**司在2014年5月22日完成《文昌市孔庙——项目，u003c工程施工合同书u003e实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润工程造价鉴定书》勘误稿后，已送交双方当事人勘误，楚**司对该勘误稿提出异议，认为鉴定机构适用《2005年海南省建筑工程综合定额》及配套文件作为鉴定依据不当，以及窝工停工期间人工费损失鉴定有误，但文**电局未对鉴定书勘误稿提出异议。博**司于2014年8月14日作出008号《造价鉴定书》，鉴定结论为涉案工程实际发生的工程费用56587.5元（包括一审已查明的楚**司已支出的项目各项税费14420.50元）、窝工停建期间损失18834.95元、因退场导致的材料损失55640元、工程项目利润8006.45元，共计139068.9元。

还查明，双方签订的《工程施工合同书》中约定：文**电局负责施工现场的“三通一平”及协调周边关系，保证施工环境；二审期间，文**电局对本案合同不能继续履行系其未处理好相关工程事项所引起的事实予以承认，对一审判决认定的事实亦无异议。现文**电局已将涉案工程转包给他人施工。

以上事实有008号《造价鉴定书》及双方当事人庭审陈述笔录佐证，且证据经双方一审庭审质证，具有真实性、合法性及关联性，足以认定。

本院认为

本院认为，文**电局与楚**司签订的《工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。合同中约定文**电局负责施工现场的“三通一平”及协调周边关系，保证施工环境，然而在楚**司施工过程中，因地质勘测、材料变更等原因致使楚**司停工离场，复工后又因周边居民对符*宗祠地界发生纷争致使楚**司再次停工，并最终撤走施工人员，文**电局现已将涉案工程转给他人施工，双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行，现双方请求解除合同，本院依法予以支持。本案双方的争议焦点为：一、008号《造价鉴定书》能否作为本案的定案依据；二、《工程施工合同书》不能履行的责任应由谁承担；三、若《工程施工合同书》不能履行的责任在文**电局，楚**司的损失数额如何确定及应返还多少工程预付款给文**电局。

一、关于008号《造价鉴定书》能否作为本案定案依据的问题。楚风公司在原审中申请对涉案工程实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润进行评估鉴定，原审法院据此转本院委托博**司进行工程造价鉴定，博**司依据现场勘查笔录、补充鉴定材料清单、工程招投标预算、工程施工合同书及《2005年海南省建筑工程综合定额》及配套文件等材料进行评估，对该四项内容依法进行鉴定，并作出008号《造价鉴定书》。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款第二、三项及第二款、第七十一条明确规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的……对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定”、“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本院认为，根据上述法律、法规的规定，文**电局认为008号《造价鉴定书》鉴定程序和内容违法，可在鉴定机构完成鉴定书勘误稿时，针对鉴定机构在鉴定程序和内容上的问题向鉴定机构提出异议，或向法院申请补充鉴定，但文**电局既未提出异议，也未申请补充鉴定；在鉴定机构作出008号《造价鉴定书》后，文**电局认为鉴定机构的鉴定程序和内容违法，应提出证据予以证明，并向法院申请重新鉴定，但文**电局并未申请重新鉴定；文**电局对008号《造价鉴定书》的证明力提出异议，应提供足以反驳的相反证据和理由，但在一、二审审理期间，文**电局均未提供证据来反驳该鉴定意见书的证明内容。综上，008号《造价鉴定书》是鉴定机构受法院委托，鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对本案中的某些专门性事实问题所作出的分析和判断意见，并经庭审举证质证，程序合法，内容真实，因此，本院对008号《造价鉴定书》的证明力予以确认。文**电局认为008号《造价鉴定书》鉴定程序和内容违法，不具有客观性和真实性，缺乏事实及法律依据，不予采纳。原审判决在文**电局未对008号《造价鉴定书》勘误稿提出异议或要求鉴定机构补充鉴定、重新质证或者补充质证的情况下，直接否认通过司法程序作出的008号《造价鉴定书》的证明力不当。

二、关于《工程施工合同书》不能履行的责任应由谁承担的问题。楚**司与文**电局签订的《工程施工合同书》约定：文**电局负责施工现场的“三通一平”及协调周边关系，保证施工环境。然而在楚**司施工过程中，因地质勘测、材料变更等原因致使楚**司停工离场，复工后又因周边居民对符*宗祠地界发生纷争，致使楚**司再次停工，并最终撤走施工人员，且文**电局现已将涉案工程转给他人施工，双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行。从一、二审查明的事实看，双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行，其责任在于文**电局未能按照合同约定履行好己方的义务，对此事实，文**电局并未否认。因此，《工程施工合同书》不能履行的责任应由文**电局承担。

三、关于楚**司的损失数额如何确定及应返还多少工程预付款给文**电局的问题。双方签订《工程施工合同书》后，楚**司先后两次进场施工，至停工退场，楚**司除了已完成的工程量外，还存在实际发生的工程费用、窝工停建期间损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润等费用。根据009号《造价鉴定书》结论：涉案工程已完成工程量造价为23466.35元；根据008号《造价鉴定书》结论：实际发生的工程费用为56587.5元（包括楚**司已支出的项目各项税费14420.50元）、窝工停建期间损失为18834.95元、因退场导致的材料损失为55640元、工程项目利润为8006.45元，合计139068.9元。据此，楚**司的损失数额共计162535.25元（23466.35元＋139068.9元）。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行，其责任在于文**电局未充分履行合同中约定的义务，文**电局应对楚**司的损失予以赔偿。由于楚**司的实际损失数额合计162535.25元，故文**电局主张楚**司返还预付工程款27万元，应扣抵楚**司的损失162535.25元后，余款107464.75元应返还文**电局。

综上，原审判决认定事实部分不清，处理结果不当，应予以纠正。楚风公司上诉有理，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款第二、三项及第二款、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第1610号民事判决的第一项；

二、撤销海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第1610号民事判决的第二项、第三项；

三、上诉人湖**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人文**广电出版体育局返还107464.75元；

四、驳回被上诉人文昌市文化广电出版体育局的其他诉讼请求。

如果上诉人湖北楚**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12882元，由上诉人湖**有限公司负担5127.3元，被上诉人文**广电出版体育局负担7754.7元。二审案件受理费4781.7元，由上诉人湖**有限公司负担1903.2元，被上诉人文**广电出版体育局负担2878.5元。鉴定费用16000元，由上诉人湖**有限公司负担8000元，被上诉人文**广电出版体育局负担8000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日