上诉人(原审被告）蔡*灼诉被上诉人（原审原告）吴**等建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

审理经过

上诉人蔡**因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2013）陵民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本院认为

本院认为，本案一审于2013年10月21日开庭审理，在原审法院主持调解下被上诉人吴**、黄**与原审被告荣*全于2013年12月28日达成了《协议书》，协议内容为：1、同意解除施工合同，互不追究违约或赔偿责任；2、原审被告荣*全退还质保金50万元给被上诉人吴**、黄**；3、被上诉人吴**、黄**、原审被告荣*全对吴**、黄**已完成的工程量价款确认为280万元；4、原审被告荣*全欠被上诉人吴**、黄**工程款及押金共计330万元（其中工程款280万元，合同押金50万元）；5、本案件受理费由被上诉人吴**、黄**承担。但被上诉人吴**、黄**与原审被告荣*全协商并达成上述《协议书》过程，上诉人蔡**、原审被告彭**、蔡**、徐**、第三人刘*并未参加，也没有证据证明上诉人蔡**、原审被告彭**、蔡**、徐**、第三人刘*表示同意该《协议书》内容。原审法院于2014年2月23日向蔡**、彭**、蔡**作出（2013）陵民初字第478—3号《确认工程价款通知书》，内容为：“关于原告吴**、黄**已完成的工程量及工程造价，原告吴**、黄**与被告荣*全已达成协议，即280万元。如你对上述工程造价有异议，限你在接到本通知的7日内提出鉴定申请，逾期按照280万元工程造价处理。”但该通知书并未送达给蔡**及蔡**。原审法院在没有蔡**、蔡**、彭**、徐**参加而仅由吴**、黄**与荣*全协议确定工程款为280万元，事后又没有按法定程序将该协议内容送达蔡**及蔡**情况下，却依据该《协议书》确定的工程价款280万元判决蔡**、蔡**、彭**、徐**共同承担付款责任并互负连带责任，违反法定程序。另外，吴**、黄**作为原告，根据谁主张谁举证的原则，吴**、黄**对工程价款负有举证责任，如果各方当事人没有达成一致确认工程价款数额的情况下，应由负有举证责任的原告方承担举证责任。但原审法院在向蔡**、蔡**、彭**作出（2013）陵民初字第478—3号《确认工程价款通知书》内容里写明：“如你对上述工程造价有异议，限你在接到本通知的7日内提出鉴定申请，逾期按照280万元工程造价处理。”原审法院在举证责任分配上违反当事人举证规则，加重了本案无过错方蔡**、蔡**、彭**的举证责任，属违反法定程序。再者，原审判决徐**共同承担付款责任并互付连带责任，但徐**下落不明，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十五条的规定无法送达本案开庭传票及《确认工程价款通知书》的情况下，并未依据该法第九十二条的规定采取公告送达，违反法定程序。最后，原审判决在事实方面也存在认定不清。蔡**、蔡**、彭**与荣*全签订《垫资兴建住宅楼协议》中约定：由蔡**、蔡**、彭**出地，荣*全出资合作建十至十五层楼房；所建楼房蔡**、蔡**、彭**享有第一至第四层及第五层一半的使用权，荣*全享有五层半以上的使用权。根据该协议约定，蔡**、蔡**、彭**与荣*全建成楼层的分配比例是有约定的，可以折算成出资比例，如果按不利于蔡**、蔡**、彭**的折算比例，则按建成十层楼房计算，如果按有利于蔡**、蔡**、彭**的折算比例，则按建成十五层楼房计算。因此，原审判决认定蔡**、蔡**、彭**与荣*全之间约定出资比例不明，属认定基本事实不清，致使判决结果加重了无过错责任的蔡**、蔡**、彭**的负担（即使按不利于蔡**、蔡**、彭**的出资比例折算认定）。

综上所述，原审判决认定基本事实不清，且未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定确定当事人的举证责任，也没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达程序的有关规定送达本案相关诉讼文书，严重违反法定程序，可能影响案件的正确判决，故应撤销原判，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2013）陵民初字第478号民事判决；

二、发回海南省陵水黎族自治县人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年二月十日