上诉**泉公司与被上**康公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人**发有限公司（以下简称宝**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保**人民法院（2014）保民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭进行了审理。宝**司的委托代理人卢**、张**，湖南新**限公司（以下简称新**司）的委托代理人韩**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，2011年3月1日，原**公司与被告宝**司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：1、工程概况及工程内容。被告宝**司将其建设的“海南**山庄扩建项目工程”发包给原**公司承建，工程内容为：新增VIP别墅、毛石挡土墙、围墙、游泳池、外网工程（未出图）、电瓶车道、服务间、天体浴、餐厅等其他项目；2、工程承包范围：包工包料（水电、土建、装饰装修）；3、合同工期：开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年8月31日，合同工期为184天；4、合同价款为3621957元（最终以竣工结算为准）；5、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。工程竣工后，2013年2月5日，被告宝**司（甲方）与原**公司（乙方）经协商，双方并签订了《海南荔苑温泉度假山庄扩建项目工程结算协议》（以下简称《结算协议》），该协议约定：1、乙方按合同约定完成的工程及合同外完成的工程总造价为760万元，其中包括规费、税款等一切费用；乙方工程施工拖欠的水电费13900元，应从总造价款中扣除。乙方尚欠500万元工程款发票，甲方从结算总款中暂扣乙方税款32.5万元，待乙方向甲方提供发票后，该暂扣税款一并返还乙方；2、审计费用103117元，由甲方承担18996元，乙方承担84122元，乙方承担的审计费由甲方从总价款中扣除后，向审计公司支付；3、工程预留保证金为10%，待乙方向甲方交付完整工程资料，并经甲方验收合格后14日内付5%的保证金38万元（760万元×5%），剩余5%的保证金为质保金，在保修期满验收合格后14日内付清，质保金在预留期内不计算利息；4、本协议签订后，甲方支付乙方106万元，扣除预留10%保证金后，剩余尾款在2013年5月1日前支付完毕，其余应付款按本协议规定执行。协议签订后，被告宝**司已支付工程款6416978元，扣除原**公司应支付的水电费、审计费后，现被告宝**司尚欠原**公司暂扣税款32.5万元及保证金76万元。2013年1月15日，海南省五指山市人民法院向被告宝**司送达该院（2012）五执字第58-1号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，要求被告宝**司将张**挂靠原**公司承建保亭七仙岭荔苑酒店工程的85万元工程款划拨到五指山市人民法院账户，用于偿还案外人张**拖欠长沙桐**限公司欠款，但该款至今尚未划拨。2013年8月29日，原**公司在向被告宝**司提交承建工程的相关资料后，被告宝**司未提出异议，原**公司经多次向被告宝**司追讨剩余工程款未果。另查，原**公司至今尚未向被告宝**司提交500万元工程款发票；原**公司承建的工程保修期尚未届满。2014年4月8日，原**公司向原审法院提起诉讼，请求判令被告宝**司立即支付税款32.5万元及工程总价760万元的5%保证金（即38万元），共计70.5万元，并按中**银行同期同类贷款利率计算欠款利息。

一审法院认为

原审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据原、被告签订的《工程结算协议》第3条约定，原告在向被告提交工程资料经验收合格后，被告应向原告支付5%的保证金（即38万元），被告在收到原告提交的工程资料后，没有向原告提出异议，应视为合格，但被告未能按照《工程结算协议》的约定向原告支付38万元的保证金。被告提交的海南省五指山市人民法院《协助执行通知书》，要求划拨案外人张**挂靠原告承建被告工程的工程款，但被告未能提供相应的证据证明五指山市人民法院要求划拨的工程款与被告拖欠原告的工程款系同一笔款项，且该《协助执行通知书》于2013年1月15日作出，可至今尚未划拨，因此，原告请求被告支付38万元的保证金，应予以支持；原告因未能按《工程结算协议》第1条约定向被告提交500万元工程款发票，原告请求被告支付暂扣税款32.5万元及欠款利息，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、限被告海南保**限公司于本判决生效后十日内给付原告湖南新**限公司保证金38万元；二、驳回原告湖南新**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10850元，由原告负担5000元，被告负担5850元。

宝**司不服原审判决，提起上诉，请求：1、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2014）保民初字第202号民事判决第一项，改判驳回新**司诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由新**司承担。事实与理由：原审判决认定“新**司在向宝**司提交承建工程的相关资料后，宝**司未提出异议”证据不足，新**司所提交的移交相关工程资料证据没有法律效力。宝**司与新**司在签订的结算协议中约定“待新**司交付完整工程资料，并经宝**司验收合格后14日内付5%保证金”，但新**司至今未能提供相应的工程完整资料。综上，原审法院做出“限被告海南保**限公司于本判决生效后十日内给付原告湖南新**限公司保证金38万元”判决不成立。请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人新**司答辩称：1、新**司已按约定向宝**司移交全部工程竣工资料，宝**司签收后并没有就移交的资料提出任何异议。同时，宝**司自2012年底就陆续将工程交付给宝**司实际使用，应视为工程已经竣工验收合格。因此，宝**司应当按照结算协议约定支付新**司保证金。2、宝**司一直以五指山市人民法院要求其协助执行新**司财产为抗辩理由拒绝支付新**司保证金。现五指山市人民法院已撤销让宝**司协助执行新**司财产的裁定书，宝**司再没有任何抗辩理由。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。

在二审指定的举证期限内，上诉人宝**司提交《湖**公司资料移交清单》一份，证明新**司没有履行提交完整工程资料的义务；在二审指定的举证期限届满后，宝**司提交海南保盛建设工程质量检测有限责任公司的证明一份，亦是

证明新**司没有履行提交完整工程资料的义务。新**司认为上述两份证据不是二审中的新证据，不予质证。因上述两份证据不属于二审中的新证据，本院对其不予采信。

在二审指定的举证期限内，被上诉人新**司提交（2014）五执异字第2号执行裁定书一份，证明宝**司不存在协助五指山市人民法院执行新**司工程款的情形。宝**司质证认为该裁定仍处于复议阶段，尚未生效。因该份证据不属于人民法院生效裁判文书，本院对其不予采信。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《工程结算协议》系双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为合法、有效，双方应依据合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点是新**司是否已向宝**司交付完整工程资料。庭审中，宝**司已认可新**司已向其交付并实际使用了涉案工程两年之久。根据《湖南新**司资料移交清单》载明内容，新**司于2013年8月29日将工程资料移交给宝**司。宝**司如认为新**司移交工程资料不齐，应及时索要，但宝**司在一审中并未提交证据证明新**司未提供完整的工程资料，也没有提供相应证明其在2013年8月29日以后向新**司索要过相关工程资料，其仅提供了四份裁判文书，证明五指山市人民法院裁决认定本案争议款项属于案外人的财产因此不能向新**司支付。故宝**司主张新**司未移交完整工程资料，其不应支付38万元的保证金，缺乏证据证明。综上，原审事实清楚，适用法律正确，宝**司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7000元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决

裁判日期

二〇一四年十二月十九日