上诉人五指山**有限公司因与被上诉人**程有限公司、第三人五指山**理有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人五指山**有限公司（以下简称金**司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称辉璜公司）、第三人五指山**理有限公司（以下简称水晶公司）建设工程施工合同纠纷一案，金**司不服海南省五指山市人民法院（2014）五民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。第三人水晶公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年8月16日，原**公司与五指山**有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同内容为水晶国际酒店7-15层客房装饰，合同价款为4070000元人民币，并约定开工日期为2010年8月25日，竣工日期为2010年12月5日。

2010年9月25日，原告辉**司又与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告对水晶国际酒店7-15层客房进行装饰，合同价款为4070000元人民币，并约定开工日期为2010年9月25日，竣工日期为2010年12月5日。合同签订后，原告按合同要求对水晶国际酒店7-15层客房进行了装饰。工程竣工后，2012年12月23日，经原、被告双方核实，明确工程总价款为4950431元。2012年12月26日，被告法定代表人解**和第三人法定代表人沈**与原告方在《结算工程款汇总表》上共同签名确认：应收工程款为4950431元、已付工程款为3617889元、应留质保金为229428元、应扣款项为219540元，已开具407万元税务发票。原告自认已收到的工程款为3767889元。

同时查明，五指山**有限公司已于2011年5月17日更名为五指山珠**公司。公司法定代表人仍然为沈**。

另查明，双方在《建设工程施工合同》中约定，涉诉工程质量保修范围为：水晶国际酒店7-15层客房，凡因承包人原因造成的质量问题，承包人将免费维修。质量保修从工程实际验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项分别计算质量保修期，保修期为两年。涉诉工程实际竣工时间为2011年11月。

还查明，原、被告约定，由于原告在东莞市，如果涉诉工程存在质量问题，由被告自行维修，质保金不再退回。

原审认定上述事实的证据有：原告提交的《建设工程施工合同》、应收工程款汇总表、结算工程款汇总表、《律师函》，以及原、被告的庭审陈述。上述证据经原、被告当庭举证、质证，证据真实、合法，与本案有关联，经原审法院审核认定为有效证据，可以作为本案认定事实的依据。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案原告与被告、第三人分别签订的《建设工程施工合同》均是当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当受到法律的保护。上述两份合同涉及到的均是对水晶国际酒店7-15层客房进行装饰，其合同标的均一致。合同生效后，原告按照协议全面履行了其义务，付款义务人就应当按照结算工程汇总表上明确的金额履行其付款义务。原告提交的结算工程款汇总表上已确定：应收工程款为4950431元、已付工程款为3617889元、应扣款为219540元、质保金229428元。原告自认已收到的工程款为3767889元，故被告应当支付的工程款为4950431元-219540元-229428元u003d733574元。庭审中，原告提出该工程已过两年质量保证期，被告应当退回质保金229428元。被告抗辩称该工程存在质量问题，根据双方约定由被告自行维护，质保金应当由被告收取。但是被告并没有证据证明涉诉工程存在质量问题，也没有证据证明被告因涉诉工程存在质量问题进行维修并产生维修费。被告自认该工程从2011年11月开始使用，距今超过两年，故原告要求被告退还质保金229428元的主张，应予以照准。原告提交的《结算工程款汇总表》上有被告法定代表人解**和第三人法定代表人沈**的共同签名，第三人作为合同相对人，其法定代表人的签名就是对原告从事的装饰工程的认可，被告提出沈**是被告的财务人员，无论沈**在被告处担任何种职务，均不影响其是第三人的法定代表人的事实，故作为合同相对人的第三人应当与被告共同承担付款义务。庭审中，被告提出原告延误工期，构成违约，应当承担违约责任，但是被告并未提出反诉，对原告是否违约与本案不属于同一个法律关系，不属本案审理范围。庭审中，被告还辩称，原告仅仅开了407万元的税务发票，还有90余万元的发票未开给被告。原告是否开发票，并不影响被告履行合同义务，因而，被告金圣公司以原告未开发票而拒绝支付工程款的抗辩理由，不予采纳。综上所述，被告与第三人应当支付原告的工程款为733574元+229428元u003d963002元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于适用u003c中华人民共和国民事诉讼法u003e若干问题的意见》第162条的规定，判决：被告五指山**有限公司和第三人五指山**理有限公司在本判决书生效之日起十日内共同向原告东莞市**有限公司支付工程款963002元。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6715元，由被告五指山**有限公司、第三人五指山**理有限公司共同承担。

上诉人诉称

金**司不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉的理由是：一、关于质保金问题。1、金**司曾与辉**司商定，在工程施工完毕后，在工程质量保修期间，质保金抵作维修费用。辉**司主张其曾留代表驻在金**司处一年多，没有发生维修事宜，辉**司此主张不符合事实。实际上,金**司自使用该工程项目以来，出现多次质量问题，本应由辉**司维修，但实为金**司维修，显然质保金应留给金**司。另外，金**司虽于2011年11月使用主要工程，但其它附加工程即合同外工程并没有在2011年11月使用，辉**司称本案纠纷为A栋7—15层客房装修工程，但本案所诉仍包括了主合同及合同外工程。辉**司只以完成主合同工程便要求归还质保金，显然不对。质保金退回的期限和数额有待确定。二、关于发票问题。从辉**司的证据而言，辉**司仅提供407万元发票，而本案的总的工程款为4950431元，辉**司在未提供发票的情况下就要求金**司支付所有的工程款是不对的。*、辉**司延误工期。依据辉**司所提交的《建设工程施工合同》，可证实本案工程开工日期为2010年9月25日，竣工日期为2010年12月5日，合同总工期为100日。但辉**司延误工期，辉**司提供的《律师函》中说明，本案主要工程在2010年10月开工，直到2011年11月才竣工。应当说明的是，此乃主要工程。而辉**司认为增加了工程量，工程延误是正常的事情。如果按金**司所说再加上增加的工程量，则全部工程是到2012年才竣工。四、本案第三人不应承担付款责任。1、第三人和金**司各为独立法人。从本案证据来看，第三人并未参与签订本案工程的合同。2、在工程款汇总表中签名的沈**乃金**司会计，不能因其为第三人法定代表人就认为第三人应承担责任。3、第三人为本案工程所处酒店之管理人，而金**司为酒店工程开发商，如第三人已支付相应对价的情况下还要承担本案工程款，是不公平的。不能因第三人是酒店经营者就承担酒店工程款，酒店经营权可转让，但酒店已形成的工程义务不能转让。综上所述，一审认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回辉**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人辉**司服从一审法院判决。其针对金**司的上诉理由答辩称：一、金**司主张扣留质保金的理由没有证据支持。首先，金**司没有举证证明本案工程确实出现质量问题；其次，若真存在工程质量问题，该问题是否为辉**司原因所导致亦要有证据支持。二、金**司主张辉**司未开足额发票故不给付工程余款不符合相关法律法规。在金**司尚未支付工程款余额时，辉**司无法最终确认该笔营业额是否成为实际收入，因此不向金**司开具发票符合相关法律法规。辉**司在确认收到金**司支付的3767889元人民币后向其开具了407万元的发票。辉**司已经因此多承担了税费，在金**司拒不支付工程款余额的前提下，不再向其开具发票也是合情合理。三、金**司主张辉**司延误工期毫无道理。本案工程的延期是辉**司服从金**司的要求而增加了工作量所导致的，根本不存在辉**司故意违约。四、第三人水晶公司承担本案工程款付款责任合法合理。原审中辉**司举证的《结算工程汇款总表》上除了金**司法定代表人解金龙的签名外，还有一处有第三人法定代表人沈**的签字与日期落款。因此，在有合同关系与法定代表人对工程款签字确认的前提下，第三人承担本案工程款的付款责任完全是合法合理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金**司的上诉请求，维持原判决。

第三人水晶公司未到庭亦未提交书面陈述意见。

二审期间三方当事人未提交新证据。

本院查明

本院经审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，第三人水晶公司的股东为解金龙和沈**，而解金龙为金**司的法定代表人，沈**为第三人水晶公司的法定代表人。

本院认为

本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一是金**司是否应当向辉**司支付尚欠工程余款963002元；二是第三人水晶公司是否应当共同承担支付本案的工程款。

第一、关于金**司是否应当向辉**司支付尚欠工程余款963002元的问题。首先，金**司认为工程存在质量问题，根据双方约定其已单方进行维护，质保金应当由金**司收取，即金**司不应支付质保金。但是金**司并没有证据证明涉诉工程存在质量问题，也没有证据证明金**司因涉诉工程存在质量问题进行维修并产生维修费。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，金**司提出其不应支付质保金的主张因缺乏证据支持，其主张本院不予采纳。金**司自认该工程从2011年11月开始使用，距今超过两年，根据两年质保期的约定原告要求被告退还质保金229428元的主张，应予以照准。金**司主张质保金有合同内及合同外的区分，认为合同外工程质保金的期限未到不应支付。但金**司没有提供证据证实另有合同外质保金的约定，也没有证据证实合同外工程另有质保期限的约定，因此其主张质保期尚未到期限、不应予以支付的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，金**司认为辉**司应先开发票其后再付款。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”以及第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”的规定，付款与开发票原则上是消费者与商家双方相互之间同时并存的义务，“即一手交钱一手交发票”。本案工程款履行支付及开具发票过程同样应适用上述法条之规定，辉**司已收到金**司支付的工程款3767889元，但辉**司已向金**司开具发票407万元，而且庭上辉**司也表示金**司支付完工程款的同时给金**司开具足额发票，根据《发票管理办法》的规定及基于信赖原则，金**司应当向辉**司继续履行支付尚欠工程款义务的同时，要求辉**司出具相应发票。因此，金**司以辉**司未开具发票而拒绝支付工程款的上诉理由本院不予支持。再次，金**司称辉**司延误工期，构成违约，应当承担违约责任。但是金**司并未提出反诉，对辉**司是否违约与本案不属于同一个法律关系，不属本案审理范围。综上，由于金**司提出工程存在质量问题、质保金未到期不应支付、先开发票后付款、工程延期交付构成违约等抗辩理由均不成立，根据2012年12月26日，金**司法定代表人解**和第三人法定代表人沈**与辉**司在《结算工程款汇总表》上共同签名确认的总工程款为4950431元、应扣款项为219540元。金**司自认已收到的工程款为3767889元。因此，金**司应当向辉**司支付的工程款为4950431元-219540元-3767889元u003d963002元。

第二、关于第三人水晶公司是否应当共同承担支付本案工程款的问题。依法成立的合同，自成立时生效。本案辉**司与金**司、第三人分别签订的《建设工程施工合同》均是当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当受到法律的保护。上述两份合同涉及到的均是对水晶国际酒店7-15层客房进行装饰，其合同标的均一致。合同生效后，辉**司按照协议全面履行了其义务，付款义务人就应当按照结算工程汇总表上明确的金额履行其付款义务。辉**司提交的《结算工程款汇总表》上有金**司法定代表人解**和第三人法定代表人沈**的共同签名，第三人作为合同相对人，其法定代表人的签名就是对辉**司从事的装饰工程的认可，金**司提出沈**是金**司的财务人员，无论沈**在金**司处担任何种职务，均不影响其是第三人水晶公司的法定代表人的事实，而且，第三人水晶公司的股东为金**司法定代表人解**和水晶公司法定代表人沈**两人，第三人水晶公司和金**司均作为合同相对人的同时其法定代表人又共同参与工程结算，因此，一审判决第三人水晶公司与金**司共同承担付款义务并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。金**司上诉缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6715元，由上诉人五指山**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十三日