上诉人文昌佳霖佳**有限公司因与被上诉人海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人文昌佳霖佳**有限公司（以下简称佳**公司）因与被上诉人海南**程公司（以下简称琼**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人佳**公司的委托代理人严**，被上诉人琼**公司的委托代理人张*、颜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年9月20日，佳**公司为建设文昌市会文镇农贸市场升级改造工程而与琼**公司签订《建设工程施工合同》。双方虽然在合同的工程承包范围中明确约定按工程内容包工包料，但在合同的第三部分专用条款中的第六条23.2（2）款、26款及第十一条47款约定，佳**公司先出资垫付的钢筋款、混凝土水泥货款应从实际结算的总工程款中扣减。工程在施工到一定的程度后，由于多方原因双方无法再继续履行合同，经双方协商一致后，同意本项目的后续工程由佳**公司负责续建，同时对琼**公司施工的实际工程量进行结算。2011年4月11日，双方共同委托陕西瑞恒造**公司海南分公司对该工程项目的工程造价进行结算，经结算,由琼**公司施工完成的部份工程造价为7879020.55元。在工程建设过程中佳**公司向琼**公司直接支付了工程款851630元。琼**公司认可佳**公司有证据证明确已支出的建材及相关费用有：钢材款1500000元、混凝土款760000元、施工过程中支出的人工费用1418756元、零星的水泥款140930元，以上四项共计3819686元。另外，在项目建设中，双方出现争执后琼**公司派驻人员吴**到佳**公司负责相关事宜，由吴**签字确认认可支付工程款106752元。另查明，2009年7月25日琼**公司聘请杨*为该公司文昌市会文镇农贸市场升级改造工程项目负责人，任期从2009年8月至2010年9月止。琼**公司2010年11月11日签发法人授权委托证明书，授权杨*为琼**公司签订经济合同代理人，权限为负责办理佳**公司文昌市会文镇农贸市场升级改造工程款相关事宜。

2013年4月8日，佳**公司以其实际支付给琼**公司的工程款为10577483.67元，已超出实际应付工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令琼**公司返还工程款2698463.12元。琼**公司则提起反诉,认为其完成工程量的工程款为7879020.55元,佳**公司实际仅给付工程款5652630.67元,尚欠2226389.88元;另外,琼**公司还为佳**公司代付税款66744元,借给佳**公司150000元。故请求佳**公司支付尚欠工程款2226389.88元,返还代付税款66744元、借款15000元。

一审法院认为

原审法院认为，琼**公司与佳**公司在文昌市会文镇农贸市场升级改造工程中的实际工程量造价为7879020.55元，佳**公司提供的证据中分别记载有：1、2010年5月6日杨*借佳**公司（焦**）66744元，此款为建安税；2、2010年8月11日杨*收到佳**公司工程款600000元；3、2010年8月11日杨*收到佳**公司工程款1036000元；4、2010年8月24日杨*收到佳**公司工程款1000000元；5、2010年8月25日杨*收到佳**公司工程款250000元，另收到20000元整；6、2010年8月26日杨*收到佳**公司工程款180000元；7、杨*借佳**公司工程款14000元；8、2010年10月24日杨*借工程款50000元；9、2010年10月27日杨*收到佳**公司工程款36000元。以上9笔大额款项均以现金方式支付。但2010年8月24日杨*签字收到佳**公司的1000000元与其他条据上签字不同，由于杨*不能出庭作证，也无其他证据佐证，无法确认是否杨*借款、领取或收取。佳**公司提交的证据无法确认琼**公司已领取工程款10577483.67元。同样琼**公司也没有提供有效的证据证明该公司项目经理人杨*没有收取、领取工程款或无权收取、领取工程款。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。因此，佳**公司诉请琼**公司返还工程款2698463.12元及琼**公司反诉佳**公司支付工程款2226389.33元和返还多支付税款66744元的请求，缺乏事实根据，均不予以支持。琼**公司反诉佳**公司还借款150000元，由于反诉与本诉无关联性，不予审查，琼**公司可另行起诉。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）文昌佳**有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）海南**程公司的诉讼请求。本诉案件受理费28387元（已由文昌佳**有限公司预付），由文昌佳**有限公司承担；反诉案件受理费13172元（已由琼山**公司预付），由海南**程公司承担。

上诉人诉称

佳**公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求:一、撤销一审判决，依法改判，支持该公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由琼**公司承担。事实和理由如下：一、杨*是涉案项目中琼**公司授权代理的负责人，其确认的工程款的行为合法有效。在本案中双方均确认的事实主要包括：双方在《建筑工程承包合同》中明确约定工程项目实行的是包工包料的施工承包方式，当时预算的工程造价为1070万元，在实际的施工过程中，双方共同对琼**公司施工的实际工程量结算为7879020.55元。杨*是涉案项目中琼**公司授权的项目负责人（含负责处理相关工程款），授权时间为2009年8月至2010年12月31日期间。同时，依照《建筑工程承包合同》第六条的23.2（2）款、23款及第十一条47款的约定，上诉人可以先出资垫付钢筋货款、混凝土水泥货款、人工工资款。在工程项目的实施过程中，上诉人已经按照约定实际垫付了部分钢筋货款、混凝土水泥货款以及人工工资。同时，从琼**公司提交的反诉状内容可以确定，琼**公司对上诉人垫付钢筋货款220万元的事实是没有异议的。综合上述事实，依照《民法通则》第六十三条关于代理人以被代理人的名义实施民事法律行为由被代理人承担民事责任之规定，杨*是涉案项目中琼**公司授权代理的负责人，在经其签字确认的情况下，上诉人先出资垫付的钢筋货款、混凝土水泥货款、人工工资及其他材料款，琼**公司依法应当予以确认。二、关于杨*超过授权期限作出的代理确认行为是否有效的问题。上诉人认为涉案项目一直以来均是由杨*代理琼**公司在全权承建，并且在琼**公司签发的授权委托书中明确杨*全权负责处理工程款的相关事宜。虽然琼**公司的授权期限于2010年12月31日已经届满，但在期限届满之后，涉案项目仍在施工当中，所涉及的工人工资以及材料款的处理等相关事宜仍均是杨*在以琼**公司的名义全权负责处理。并且，在此后琼**公司既没有派驻其他负责人过来与上诉人办理相关的交接工作期间，也没有及时对杨*的代理行为提出异议。直到后来，杨*挪用资金而致使工程停工，琼**公司才指派公司的副总吴**出来处理因涉案工程产生的相关事宜。对此，结合当时涉案项目仍在施工的现状以及杨*以琼**公司的名义仍负责解决施工现场出现的相关问题的情况，上诉人作为该项目的发包方完全有理由相信杨*的代理行为就是琼**公司的意思表示行为。依照我国《合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”的规定，上诉人认为，即便杨*作出的代理确认行为的时间超过授权期限，但其行为完全符合表见代理的性质，该代理行为是合法有效的，其代理行为的后果应由琼**公司承担。三、关于杨*签名不同的问题。在本案中，上诉人提交的众多证据中有相当部分证据是杨*签字确认的关于工人工资款、钢筋货款、混凝土水泥货款垫付的书面证据。虽然杨*在部分条据中签名出现两种不同的字体，但这些签字的笔迹以及确认的内容均是相同的，并且这些条据均是因为涉案工程才产生的。退一步而言，即便琼**公司在一审中对其授权代理人杨*的签字持有异议，其应当在一审诉讼中规定的举证期限内提出申请笔迹鉴定予以证明其主张。但在一审中，琼**公司经法庭作出释明后，一直没有依法提出鉴定申请。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，琼**公司无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议较大的杨*签字确认具体数额的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当承担举证不能的法律后果。因此，原审判决仅仅是确认了杨*在2010年8月24日签字确认的100万元，而对其他条据的数额却不作出认定显然存在错误。并且，原审判决不作出认定的理由是杨*没有出庭作证无法作出确认，显然原审判决是把应当由琼**公司举证证明其反驳主张的举证责任全部推给了上诉人。据此，上诉人认为原审判决在对该事实证据的认定问题上错误地理解与适用了举证责任分配规则，显然不利于查清本案的客观事实，同时也严重侵害了上诉人的合法权益。在原审存在笔迹异议的情况下，上诉人恳请二审法院根据案件的实际情况，组织对杨*的笔迹进行鉴定。四、关于上诉人直接支付建筑材料款的问题。在原审中，上诉人提交的《会文农贸市场已付工程款清单》中众多关于上诉人直接支付建筑材料款的书面单据，虽然这些书面单据部分仅有复印件，但在这些单据中所涉及到的建筑材料与双方共同委托陕西瑞恒**限责任公司对本工程项目的工程造价制作的《工程结算书》中所涉及到的建筑材料均具有关联性，可以相互印证上诉人直接支付了部分建筑材料款，据此，上诉人认为上诉人提交的关于直接支付建筑材料款的书面单据完全可以依法予以采纳，并不能因为部分单据没有原件而否认其真实性，从而否认上诉人因涉案工程直接支付建筑材料款的事实。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依照我国民事诉讼法的规定，现上诉人提起上诉，请求二审法院依法查明本案的客观事实，撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

琼**公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果公正，佳**公司上诉没有事实及法律依据。理由如下：一、一审认定事实清楚。一审中佳**公司诉请琼**公司返还其工程款2698643.12元没有事实依据。1、琼**公司仅收到851630元工程款；2、佳**公司没有证据证明该公司向琼**公司支付了10577483.12元。在合同履行过程中佳**公司未与琼**公司协商，单方变更了施工合同“包工包料”的承包方式，其提供的证据不能证明支付工程款10577483.12元的事实。二、根据佳**公司统计的所谓工程款10577483.12元，可以分为三类：水泥钢筋等材料费、人工费及相关费用、杨*个人借款及收款。1、水泥、钢筋等材料均为佳**公司单方面与供应商签订合同，未经琼**公司确认，数量亦未经双方核实，其所提供的证据不能证明琼**公司在工程施工中使用的钢筋和水泥款的价值。2、佳**公司支付工人的工资、借用的生活费均是该公司单方支付给第三方的，并没有交给琼**公司或经该公司认可、授权支付。3、佳**公司将杨*个人借款作为已支付琼**公司的工程款没有法律依据。佳**公司提供的清单中注明是杨*个人借款金额高达860744元。杨*是琼**公司任命的涉案工程项目负责人，其向佳**公司或其他人借款是其个人行为，佳**公司将杨*个人向该公司或其他公司的借款视为支付给琼**公司的工程款没有法律依据。4、琼**公司没有授权任何人代为收取工程款。佳**公司在没有琼**公司明确授权的情况下，向任何人支付的工程款均不能视为是对琼**公司的付款。三、依佳**公司提供的证据证明，其向杨*个人支付的工程款达3152000元，该公司不能证明琼**公司收到该部分款项。理由是：1、该款是否支付，证据不足。除了杨*个人书写的收据外，无任何证据证明佳**公司支付款项的事实。2、即便是佳**公司向杨*支付了该款，因其向未经授权的人支付，过错在其本身，与琼**公司无关。3、杨*从未向琼**公司报告过已收工程款的事实，亦未向琼**公司交付过一分钱的工程款。因此，佳**公司主张琼**公司收到其擅自支付给杨*的3152000元，证据不足，其要求琼**公司返还该款，于法无据。综上，琼**公司请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，2009年9月20日,佳**公司与琼**公司签订《建设工程施工合同》，约定佳**公司将文昌市会文镇农贸市场升级改造工程发包给琼**公司承建，总造价1070万元，包工包料。其中，合同第六条23.2（2）款又约定，所用水泥钢筋由佳**公司提供，水泥钢筋以佳**公司进货数量及单价计算，从工程决算款中扣减。合同签订之前，琼**公司于2009年7月25日出具聘书，聘请杨*为琼**公司文昌市会文镇农贸市场升级改造工程项目部负责人，任期从2009年8月至2010年9月止。2010年11月11日，琼**公司又出具法人授权委托书，授权杨*为该公司签订经济合同代理人，权限为负责办理前述施工合同工程款相关事宜，期限至2010年12月31日止。合同签订后，杨*代表琼**公司与佳**公司处理施工合同相关事宜。在合同履行过程中，杨*先后以自己的名义向佳**公司预支、借支、收取工程款合计3962744元；佳**公司直接支付工人工资及生活费、部分零星材料款合计1879439.67元，载明上述款项的相关单据均已经杨*签字确认；佳**公司为杨*报销购买水泥款19800元，该单据已经杨*签字确认；佳**公司直接支付工人凌*的生活费7万元，该单据已经杨*签字确认；佳**公司支付钢筋（含配件）货款2209260元、混凝土货款1207449.1元；佳**公司直接支付给琼**公司851630元。2011年1月份，琼**公司派吴**接管工地，对由杨*签字的工资、生活费、零星材料的领款、付款单据予以确认。2011年4月份，工程停止施工后，双方共同委托陕西瑞恒**限责任公司对已完成部分工程进行结算。经结算，琼**公司完成的工程造价为7879020.55元（外墙涂料工程和铝合金工程不计入造价）。

上述事实，有佳**公司提供并经法庭举证、质证的下列证据证实：

1、杨*向佳**公司出具的收据、借据等单据共计11张，金额分别为70万元、66744元、3万元、1.4万元、5万元、60万元、103.6万元、100万元、25万元、18万元、3.6万元，合计3962744元。上述单据的内容大意均为借到或收到工程款或进度款，出具日期从2010年7月9日至2010年10月27日。

二、佳**公司支付琼**公司工程款851630元的转账凭证3份、支付工人工资及生活费、零星材料款1879439.67元的单据52份。上述单据均已经杨*签字确认，且部分已经琼**公司员工吴**签字确认，琼**公司在二审诉讼中对此也并无异议。

三、杨*于2010年12月2日签字确认的2010年9月8日购买水泥款19800元报销领款单1份、杨*签字确认的佳**公司2010年11月2日支付给工人凌*生活费7万元的领款单1份。

四、佳**公司支付的混凝土货款1207449.1元、钢筋（含配件）货款2209260元的事实。本院经对结算书进行核对，并按照佳**公司与混凝土公司约定的单价（分不同标号单位价格在每立方米290元至350元不等）计算，混凝土货款为1207449.1元（地坪砼工程混凝土未标明标号，按300元每立方米计算）；钢筋用量为圆盘、螺纹钢共计515.643吨，按佳**公司与钢筋供应商约定的单价每吨420元计算，钢筋价款为2165700.6元，电渣压力头（属钢筋配件）7260个，按每个6元计算，电渣压力头价款为43560元，钢筋（含配件）货款合计2209260元。

上述证据,本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的主要焦点是：一、杨*是否有权代表琼**公司收取工程款；二、琼**公司在履行与佳**公司订立的建设工程施工合同过程中收取佳**公司工程款的数额应如何确定。

关于争议焦**,杨*是否有权代表琼**公司收取工程款。在施工合同订立前，琼**公司于2009年7月25日发给杨*聘书，聘请杨*为该公司文昌市会文镇农贸市场升级改造工程项目负责人，任期从2009年8月至2010年9月止。2009年9月20日，琼**公司与佳**公司签订施工合同后，杨*为本案施工合同施工方琼**公司唯一派驻施工工地的现场管理人员，除杨*外，琼**公司并未委派其他人员参与管理。虽然聘书聘用的截止日期为2010年9月底，但是，在聘书截止日期届满后至2010年11月11日琼**公司为杨*出具《法人授权委托证明书》期间，琼**公司并未另行派员管理承建的施工项目，项目仍然由杨*管理，且事后琼**公司在诉讼中对杨*在此期间签字确认的支付材料款、工人生活费及工资等行为予以追认，因此，从合同订立之日起至《法人授权委托证明书》确定的授权终止日期2010年12月31日止，在此期间杨*就本案工程项目与佳**公司发生的包括预支、借支、收取工程款，以及对佳**公司其他付款行为的确认行为，应视为琼**公司授权，代表琼**公司。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，杨*在履行职务期间与佳**公司因本案工程发生的上述行为，由琼**公司承担民事责任。

关于争议焦点二，琼**公司在履行与佳**公司订立的建设工程施工合同过程中收取佳**公司工程款的数额应如何确定。

1、佳**公司主张杨*向该公司预支、收取的工程款总计3962744元，应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款，而琼**公司主张只有389.6万元，且属杨*个人行为，不能认定为佳**公司支付给琼**公司的工程款。本院认为，佳**公司提供的证据，已足以证实杨*向佳**公司预支、收取的工程款总计3962744元，应予认定。杨*是琼**公司聘请并派驻的涉案工程项目负责人，琼**公司出具的授权委托书授权杨*负责办理涉案施工合同工程款相关事宜，在2011年1月份琼**公司指派吴**接管工地前，涉案工程相关的一切事宜均由杨*负责，并无其他琼**公司的人员参与，因此，杨*向佳**公司预支、收取工程款的行为应视为代表琼**公司的职务行为，琼**公司认为属于个人行为，不代表公司的理由不成立。杨*收取的上述款项3962744元应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款。

2、佳**公司主张其直接付给琼**公司的851630元，以及支付的工人工资和生活费、零星材料款等合计1879439.67元，亦应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款，对此琼**公司并无异议，予以认定。

3、佳**公司主张其为杨*报销的购买水泥款19800元、支付给工人凌*的生活费7万元，亦应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款，琼**公司主张上述款项系杨*在授权期限届满后签字确认，与本案无关联性，不应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款。本院认为，此两笔款项的付款时间并未超出杨*的授权期限，付款发生的时间在琼**公司授权杨*管理工程的期限内，且均有杨*签字确认并已由劳务承包人收取，佳**公司的主张成立，上述款项89800元亦应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款。另外一笔款项即支付给海南**公司的铝材款7万元，因佳**公司与琼**公司共同确认的工程造价中并不包含铝合金工程，故佳**公司支付该款项与本案支付工程款的事实没有关联性，不应计入已支付工程款中。

4、根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，混凝土水泥货款、钢筋货款由佳**公司先行垫付后，再从实际结算的总工程款中扣减。本院在对双方均无异议的结算报告进行核对后，根据报告中记载的钢筋和混凝土水泥的用量及单价，计算得出佳**公司先行垫付的钢筋（含配件）货款为2209260元、混凝土货款为1207449.1元，上述款项亦应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款。

5、佳**公司主张其支付工人任**、吕**、凌*的工资款、叶**的水泥款、陈*的河沙款总计146670元，亦应认定为佳**公司向琼**公司支付的工程款，琼**公司主张上述款项没有经杨*签字确认或系杨*在授权期限届满后签字确认、与本案没有关联性，不应认定。本院认为，上述款项所依据的单据上显示的付款时间均在杨*的授权期限届满之后，且无杨*签字确认或经琼**公司追认，不能产生向琼**公司支付款项的法律后果，不应计入佳**公司已支付的工程款中。

综上所述，佳**公司在履行与琼**公司订立的建设工程施工合同过程中，实际已向琼**公司支付工程款合计10200322.77元。根据双方确认的工程造价，佳**公司应支付的工程款为7879020.55元，佳**公司上诉主张琼**公司多收工程款依据充分，应予支持。琼**公司多收工程款2321302.22元已构成不当得利，依法应予返还，佳**公司超出该款项的部分请求依据不足，不予支持。

综上所述，原审判决认定事实不清，判决驳回佳**公司的全部诉讼请求适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持文昌市人民法院（2013）文民初字第530号民事判决第二项，即驳回海南琼**限公司的诉讼请求；

二、撤销文昌市人民法院（2013）文民初字第530号民事判决第一项，即驳回文昌佳**有限公司的诉讼请求；

三、海南**程公司返还多收的2321302.22元工程款给文昌佳**发公司，限于本判决生效后十日内给付；

四、驳回文昌佳**有限公司的其他诉讼请求。

如未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费28387元，由海南**程公司负担24406元，文昌佳**有限公司负担3981元。一审反诉案件受理费13172元，由海南**程公司负担；二审案件受理费28387元，由海南**程公司负担24406元，文昌佳**有限公司负担3981元（文昌佳**有限公司已预交二审案件受理费28387元，多出的24406元，由本院予以退还）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日