原告（反诉被告）三亚慧**有限公司与被告（反诉原告）海南**工程公司以及第三人保亭海航**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）三亚慧**有限公司（以下简称慧**司）与被告（反诉原告）海南**工程公司（以下简称省六建公司）以及第三人保亭海航**限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，原告慧**司于2012年8月10日向本院提起诉讼，同时向本院申请司法鉴定，被**建公司于2012年9月1日向本院提起反诉。本院立案受理本案后，依法组成合议庭，并于2012年12月7日第一次公开开庭审理，由于海**司与本案存在法律上的利害关系，本院依法追加海**司为本案第三人，并于2014年5月14日第二次公开开庭审理了本案。原告慧**司的委托代理人陈*、曾**，被**建公司的委托代理人夏洪录、邢**到庭参加诉讼，第三人海**司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告慧**司诉称：2010年12月22日，原告与被告签订《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》，合同约定原告将保亭七仙岭景区改造一期工程（游人中心、景区登山口及登山步道改造工程）分包给被告，合同总价暂定为人民币1900万元，工期总日历天数120天，开工日期2010年12月22日，完工日期2011年4月22日。合同签订后，原告在被告第一次申报进度款前，已预付了工程款285万元，其中2010年12月23日支付100万元，2011年1月11日支付50万元，2011年1月28日支付135万元。合同约定，被告应于每月25日提供已完工工程量报告和付款申请，但被告从未提交申请，原告基于对被告的信任，仍依照被告完成的形象工程支付进度款。合同履行期间，原告累计共向被告支付工程进度款9375349元，其中通过银行转账方式支付进度款585万元，代被告支付施工人员工资、材料款3525349元。被告在施工过程中，工期严重滞后，导致工期逾期将近五个月仍无法完工。因被告中途退场，致保亭七仙岭景区一期改造工程项目主体工程于2011年7月31日停工。为完成后续工作以清场将工程移交发包方，原告将剩余工程交江苏省**有限公司（以下简称江**公司）施工。由于被告的不配合，导致被告与原告、江**公司的工作移交手续至2011年9月14日才完成。经原告与江**公司实际施工人喻**、何**结算，喻**、何**完成工程造价为2219767.84元。截止起诉时，原告已向喻**、何**支付了2119767元工程款。被告与原告办理工程移交手续后，至今未向原告提交工程竣工资料及竣工结算书，导致该工程至今不能验收结算。根据双方签订施工合同的第三部分专用条款第五条约定“分包人于每月25日向承包人提供已完工程量报告和付款申请，报承包人审核，承包人审核后按每月施工完成工程量的80%支付”、第八条第1款第1.2项约定，“（1）分包人未能按照本合同约定的工期完工的，每延期一日应当向承包人支付合同总价款0.5‰的违约金，延期超过30日，承包人有权解除合同，除延期履行的违约责任外，分包人应支付承包人合同总价款1%的违约金；……（5）双方约定的分包人的其他违约责任：承包人有权将工程的全部或部分委托其他方完成，分包人承担所发生的费用。”被告的行为已构成根本性违约，原告有权要求解除与被告签订的施工合同，并主张相应的违约金和损失赔偿。依照合同约定，被告应按合同总价款1900万元的每日0.5‰，即9500元/日支付延期履行违约金，自2011年4月23日起计至退场之日2011年9月14日止共144天，为1368000元。除此之外，被告还应按合同总价款1900万元的1%支付解约违约金19万元，并承担原告向江**公司支付的2219767.84元工程款损失，合计3777767.84元。

综上所述，为维护其合法权益，原告依法向法院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付延期履行合同违约金1368000元；2、判令被告向原告支付解除合同违约金19万元；3、判令被告向原告支付2219767.84元工程款损失；4、判令被告限期将保亭七仙岭景区改造一期工程（游人中心、景区登山口及登山步道改造工程）工程竣工及结算资料交给原告。

原**公司向本院提交以下证据予以证明：

1、《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》；2、《保亭七仙岭景区登山口改造合作开发协议》；3、《保亭七仙岭景区登山步道改造合作开发协议》；4、《保亭**游人中心建设合作开发协议》；5、海**司会议纪要[2010]7号；6、海**司会议纪要[2012]2号；7、会议纪要（2011年3月28日）；8、会议纪要（2011年5月11日）；9、监理工程师通知单（编号：001、005、006、007）；10、工作联系单（2012年3月20日）；11、保亭七仙岭一期改造工程省六建公司完成工程量汇总；12、七仙岭景区改造工程江苏建筑公司工程量汇总；13、七仙岭合同汇总明细；14、《建设工程设计合同》（一）；15、《施工合同》（杨*）及结算资料；16、《施工合同》（韦**）及结算资料；17、《白蚁防治工程承包合同书》；18、《工程合同书》（曾**）及结算资料；19、《购货合同》（江苏**有限公司）；20、《深圳雅上帐篷销售合同书》；21、《木材采购合同》及相关手续；22、《施工合同》（三亚飞**有限公司）；23、单位工程费总表（喻**、何**）；24、工程款支付申请（孙**）；25、《合同书》（保亭**限公司）；26、保亭县人力资源和社保局代付工资明细；27、七仙岭项目工程预付款明细（附表1-附表15）；28、七仙岭项目工程预付款明细（附表16）；29、七仙岭景区改造一期工程支**建公司工程进度款银行转账明细；30、代**公司和张**支付部分工程施工人员工资明细；31、七仙岭项目工程预付款明细；32、关于对佳深公司保亭七仙岭景区改造一期工程结算报告的异议；33、定*（2013）造价鉴字第14138号《保亭七仙岭景区改造一期工程》工程造价司法鉴定意见书。

被告辩称

被**建公司辩称：一、原告一开始就违约，没有依约按时支付工程预付款285万元。2010年12月6日，原告获得七仙岭风景区改造项目的开发权后，于2010年12月22日与答辩人签订了《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》，由答辩人承包施工七仙岭景区改造一期工程（游人中心、景区登山口、登山步道改造工程），合同总价暂定为1900万元。合同约定，原告按照合同价款的15%预付工程款。实际仅在2010年12月23日预付100万元，施工队伍和机械设备进场后，2011年1月11日预付50万元，合计预付150万元。因此，其诉称预付款付足了285万元，不是事实。

二、原告一再违约，不仅没有付够预付款而且没有依约按时支付工程进度款，导致严重拖欠农民工工资。按照双方合同约定，工程进度款按工程量的80%支付，从2011年1月1日进场开工至2011年4月底，答辩人按照合同约定及时报送进度款，原告以答辩人的申报为依据向投资方申报进度款。至2011年3月底答辩人报送的工程量80%的进度款就已达6907238.84元，但原告仅支付进度款110万元。2011年5月底实际工程量已经超过90%，至2011年7月4日止，原告实际给答辩人的预付款150万元，人工费和进度款435万元，合计585万元，仅为合同价款的30.8%。由于原告拖欠进度款，造成严重拖欠民工工资，保**委、县政府指令原告直接支付给工人现金3442344元，以平息矛盾。因此，原告诉称答辩人从未报告工程量和申请进度款，也按形象工程支付工程进度款9375349元是不符合事实的。

三、原告没有及时提供图纸，是导致工程进展缓慢，工期延后的主要原因。虽然合同约定完工日期为2011年4月22日，但前期原告没有完整的设计图纸，且经常改动，造成答辩人施工十分艰难，直到2011年3月24日才向答辩人提供成套图纸。因此，工程进展缓慢、工期延后不是答辩人的责任。

四、导致合同解除的原因在于原告的一再违约。2011年1月1日施工队伍和机械设备进场，第一个月投资方下达了完成500米栈道工程量任务，答辩人实际完成780米，超额完成56%。因原告拖欠进度款，导致民工拿不到工资，生病无钱治疗于2011年3月底被迫第一次停工。原告答应迅速解决进度款而复工后，5月底工程量已经完成超过90%以后，原告还是不支付进度款，造成严重拖欠农民工工资，为此，2011年6月第二次全面停工。答辩人提出不再干，要求解除合同，双方同意解除合同，并于2011年7月31日移交，答辩人退场。导致双方同意合同解除的根本原因在于原告拖欠工程进度款，责任完全在原告。

五、三方共同委托造价结算报告，证明是原告违约，拖欠答辩人工程款。按照2011年12月7日六方协调会原则和2011年12月26日三方共同委托，2012年3月27日海南佳**限公司出具《工程结算书》，审核确认六建工程款总额为15745427.97元（含土石方爆破公司的4245459.37元在内）。从2011年1月1日进场至2012年9月1日止，慧**司实际付给省六建公司9292344.00元，其中：预付款150万元、人工费和进度款435万元，在县委和县政府督促下直接支付工人现金3442344.00元，尚欠原告6453083.97元，因此构成严重违约的是原告而不是答辩人。

六、保**委、县政府六次协调会，从另一角度证明不是答辩人违约，而是原告违约。保**委、县政府为处理原告拖欠工程款和农民工工资问题，分别于：2011年8月1日、2011年12月7日、2012年4月10日、2012年4月11日、2012年5月7日、2012年6月12日，六次召开协调会、书记专题办公会、县长专题办公会，并形成了《书记办公会议纪要》、《县长办公会议纪要》，处理三**公司拖欠工程款、拖欠农民工工资问题。基于上述事实和理由，请求人民法院及时公判，驳回原告诉讼请求，维护答辩人合法权益。

反诉原告省六**司反诉称：2010年12月22日，省六**司与慧**司签订了《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》，由省六**司承包施工七仙岭景区改造一期工程（游人中心、景区登山口、登山步道改造工程），合同总价暂定为1900万元。合同约定，慧**司按照合同价款的15%预付工程款，工程进度款按工程量的80%支付。但慧**司仅在2010年12月23日预付100万元，2011年1月11日预付50万元，预付款合计150万元。2010年1月1日机械设备和人员同进场，投资方海**司要求第一个月要完成栈道工程500米的任务，但由于整个工程事先没有完整的设计图纸，且经常变更图纸，工程进展万分艰难，直到2011年3月24日才向省六**司提供成套图纸。为了赶工期，在临近春节工人难找、人工费大涨的情况下，为了完成任务，只能按照“工程指挥部”的要求加班加点，昼夜不停施工，土石方公司经理驻场，省六**司领导亲临现场指导监督，一直施工到大年三十才放假，第一个月完成栈道工程量780米，超额完成了投资方下达的任务。但慧**司在1、2月都没有按照合同约定支付工程进度款，在工人的强烈要求下，才在农历大年二十五支付135万元，给民工回家过春节。春节后复工，慧**司还是不依合同约定支付进度款，2011年3月下旬多名工人病倒没钱医治，被迫停工，故在3月29日付人工费50万元，并承诺马上按实际工程量支付进度款。工程复工后，因烈日暴晒，赶工期，工人高强度劳动，但两个月过去了，工程量已经实际完成90%还是不付进度款，到6月份民工还是拿不到工钱，集体罢工讨薪，被迫第二次停工。省六**司决定退出该工程，要求解除合同，慧**司同意解除合同后，2011年7月30日完成移交并退场。从2011年1月1日进场至2011年7月4日止，慧**司仅支付预付款150万元，人工费和进度款435万元，总计585万元。因民工堵路讨薪、集体上访，矛盾激化，泼水节即将开幕，保**委、县政府为了维持稳定，责令慧**司立即先支付民工部分工资，直接支付给工人现金，以暂时平息矛盾。保**委、县政府分别在：（1）2011年8月1日召开协调会，慧**司承诺在8月2日先付民工工资，并在15天内结清工程款；（2）2011年12月7日由刘**副县长主持会议，召开县旅游局、海**司、慧**司、省六**司、华**司参加的六方协调会，协调会明确：由慧*、六建、华亨共同委托佳**司编制工程结算，县旅游局负责监督，按照结算结果支付应付工程款；（3）2011年12月26日省六**司、慧**司、华**司与佳**司签订协议，三方共同委托佳**司进行工程造价结算。佳**司四次将《结算书勘误稿》发给慧**司，要求提出意见和提供相应资料。2012年3月27日，佳**司因慧**司两个多月未对勘误稿提出异议，按照会计师准则依法出具《工程结算书》，审核确认省六**司工程款总额为15745427.97元；（4）2012年4月11日县委书记郑**主持召开书记专题办公会，形成《书记办公会议纪要》，决定启用海**司的工程保证金中，先拿出100万元处理慧**司拖欠的农民工工资，不足部分由慧**司限期支付，如不按要求支付完毕农民工工资，后果由慧**司负责；（5）2012年5月7日刘**副县长再次组织协调会，慧**司拖延时间，迟迟不到场，且没有任何实质资料来到会场。2012年6月12日刘**副县长代表县政府，召开县长专题办公会，形成《县长办公会纪要》，强调慧**司必须执行2011年12月7日六方协调会定下的原则和2012年3月27日佳**司出具的《结算报告》，在2012年6月30日前付足结算款的80%。但慧**司仍不执行，反而起诉省六**司。为此，省六**司依法提出反诉，依据2012年3月27日佳**司出具的《工程结算书》，审核确认省六**司工程款总额为15745427.97元，从2011年1月1日进场至2012年9月1日止慧**司实际付给省六**司9292344.00元，其中：预付款150万元、人工费和进度款435万元，在县委和县政府督促下直接支付工人3442344.00元，尚欠省六**司6453083.97元。省六**司认为，慧**司在实际收到投资方海**司进度款2260万元的情况下，拖欠省六**司工程款，造成农民工工资严重拖欠，其不仅应当立即支付拖欠的工程款，还应该以欠款额从结算次日起（2012年3月28日）按照每日万分之五支付滞纳金至实际付清前款之日止。为此诉请：1.请求人民法院依法判令反诉被告慧**司支付拖欠的工程款6453083.97元及延期付款滞纳金506567.09元（该滞纳金按每日万分之五计算，从2012年3月28日起暂计至2012年9月1日止，余后滞纳金计算至实际付清欠款之日止）；2.案件受理费（含造价鉴定费）由反诉被告慧**司负担。

反诉原**建公司向本院提交以下证据予以证明：

1、2010年12月22日《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》；2、省六建公司向慧**司报送的2011年1月、2月3月工程进度款计算表即《2005海南建筑工程造价计算表》；3、《海南七仙岭景区改造一期工程进度工程预算审核书》；4、2011年7月直接支付民工现金一览表及领款单；5、2011年7月31日《工程竣工资料移交表》；6、2011年7月31日竣工图纸移交单；7、2011年8月24日《关于保亭七仙岭景区改造一期工程会议纪要》；8、2011年9月11日《保亭七仙岭一期改造工程海南六建完成工程量汇总》；9、2011年12月7日保亭县政府召集六方会议《会议记录》；10、2011年12月26日《建设工程造价合同》；11、2012年3月27日《保亭七仙岭景区改造一期工程结算—工程造价咨询报告》海佳结[2011]14号；12、2012年4月11日《书记办公会会议纪要》第7期—《七仙岭景区改造工程移交复工协调会会议纪要》；13、2012年6月12日《县长办公会议纪要》第22期《研究推进七仙岭景区改造工程建设事宜》；14、省六建公司《发文登记表》；15、省六建公司发文《文件签收册》；16、慧**司《来文登记表》；17、委托造价结算付费《收据》；18、《借据》；19、慧**司付款情况一览表；20、海佳结（2011）14号《工程结算书》。

反诉被告慧**司辩称：一、慧**司没有拖欠省六建公司工程款，慧**司应向省六建公司支付的工程款数额，应以有效的结算报告或工程造价鉴定报告来确定。

第一，关于慧**司支付工程进度款问题，在工程施工过程中，慧**司均是依约及时支付了进度款，不存在拖欠现象，省六建公司在反诉状中所称的“慧**司在1、2月都没有按照合同约定支付工程进度款”与事实不符。首先，根据慧**司与省六建公司签订《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》第五条的约定，慧**司按合同价款的15%向省六建公司支付工程预付款，预付款“在工程进度款中分二次抵扣预付款，从工程开工后第二个月开始按50%、50%比例分二次全部扣回，如当期进度款不足抵扣预付款，不足部分从下期进度款中抵扣。”慧**司与省六建公司的施工合同是在2010年12月22日签订的，合同签订次日即2010年12月23日，慧**司就向省六建公司支付了工程预付款100万元，而省六建公司是在2011年1月份才进场施工的；2011年1月11日，慧**司向省六建公司支付工程进度款50万元，2011年1月28支付135万元，因此，截止至2011年1月底，慧**司累计向省六建公司支付工程进度款285万元，且是在省六建公司没有向慧**司提交工程进度报告的情况下支付的。省六建公司在2011年1月、2月份的进度款根本达不到285万元。其次，省六建公司是在2011年4月6日才第一次向慧**司提交工程进度报表，同时提交1-3个月的进度报告，违背了合同关于按月提交进度报告、申报进度款的约定。慧**司提交的反诉证据当中，慧**司的工地例会里有阐述。且因为慧**司发现省六建公司的报表中存在虚假，所以最终审核通过的造价是3628580.48元。因此，慧**司从未存在逾期支付工程进度款的情形，而是提前超额支付了。相反，省六建公司没有依照双方签订合同的约定及时申报进度款，提交进度报表，本身已构成违约。

第二，关于施工图纸问题。因景区开发的特殊性，登山栈道、观景平台等设计是根据现场的实际情况，先进行施工，施工完成后再按现场完成实际情况进行设计，最后作出施工蓝图，这一情况在签订合同前慧**司已充分告知省六建公司，双方签订的施工合同也没有关于提交施工图纸时间的约定，海航公司在与慧**司签订总包合同时同样没有约定施工图纸提交时间问题。在工程施工过程中，慧**司均是及时向省六建公司提供了施工图纸，对于需要先施工后出图纸的特殊地段，慧**司也及时赶制了施工图，因此，本案工程没有完整的设计图纸这一情况省六建公司已提前获知，且这一情况不会影响工程施工，省六建公司在反诉状中陈述没有完整的设计图纸导致“工程进展万分艰难”，纯属杜撰，与事实不符。

第三，慧**司与省六建公司解除施工合同，是因省六建公司管理不善，工程多次停工，施工进度缓慢，导致工期严重滞后，经海**司提出，慧**司才与省六建公司协商解除了合同。此后，省六建公司迟迟不向慧**司移交工程资料，导致双方无法办理结算事宜。

第四，关于佳**司出具的海佳结[2011]14号《工程造价咨询报告》，慧**司不认可该份报告的鉴定结论，并多次向佳**司提出过异议，但该造价公司均未采纳。慧**司要求合议庭对本案工程委托司法鉴定，以查明案件事实，确定客观真实的工程量和工程造价。

二、省六建公司要求慧**司支付延期付款滞纳金506567.09元没有事实和法律依据。第一，本案工程造价未经双方确认，工程造价还未确定，自然不存在拖欠工程款问题。省六建公司要求慧**司按每日万分之五计算延期付款滞纳金，没有合同和法律依据。第二，慧**司与省六建公司签订的施工合同中，没有关于逾期支付工程款违约金的约定，无论是否存在逾期支付工程款的情形，省六建公司均无权单方要求按每日万分之五计付滞纳金。综上所述，省六建公司的反诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。

反诉被**公司向本院提交以下证据予以证明：

1、（2012）琼崖证字第8107号《公证书》及公证发票；2、七仙岭项目工程款支付明细-附表2。

第三人海航公司既未出庭，也未答辩，也没有提交证据。

本院查明

经本院庭审质证，双方当事人对原告（反诉被告）慧**司提交的本诉证据：1-12、28-31、33和反诉证据：1、（2012）琼崖证字第8107号《公证书》及公证发票、被告（反诉原告）省六建公司提交的证据：1、3-8、10-13、17-19的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。

双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：

本院认为

（一）原告（反诉被告）慧**司提交的本诉证据：13、七仙岭合同汇总明细；14、《建设工程设计合同》（一）；15、《施工合同》（杨*）及结算资料；16、《施工合同》（韦**）及结算资料；17、《白蚁防治工程承包合同书》；18、《工程合同书》（曾**）及结算资料；19、《购货合同》（江苏**有限公司）；20、《深圳雅上帐篷销售合同书》；21、《木材采购合同》及相关手续；22、《施工合同》（三亚飞**有限公司）；23、单位工程费总表（喻**、何**）；24、工程款支付申请（孙**）；25、《合同书》（保亭**限公司）；26、保亭县人力资源和社保局代付工资明细；27、七仙岭项目工程预付款明细（附表1-附表15）；32、关于对佳**司保亭七仙岭景区改造一期工程结算报告的异议及反诉证据2、七仙岭项目工程预付款明细-附表2。被告省六建公司认为原告慧**司提交的本诉证据13-27和反诉证据2、七仙岭项目工程预付款明细-附表2的真实性无法确认，该证据是原告慧**司与第三人签订的，且与本案没有关联性。被告省六建公司认为原告慧**司提交的证据32是原告慧**司对工程结算报告提出的异议，不能作为证据。本院认为原告慧**司提交的本诉证据13-27和反诉证据2是原告慧**司与案外人之间发生的法律关系，与本案没有直接关联性。原告慧**司提交的本诉证据32，是对佳**司关于《保亭七仙岭景区改造一期工程结算报告》的异议，属单方制作的材料，不能作证据。故本院对原告慧**司提交的本诉证据13-27和反诉证据2的真实性、关联性、合法性不予认定。

（二）被告（反诉原告）省六建公司提交的证据：2、省六建公司向慧**司报送的2011年1月、2月、3月工程进度款计算表即《2005海南建筑工程造价计算表》；9、2011年12月7日保亭县政府召集六方会议《会议记录》；14、省六建公司《发文登记表》；15、省六建公司发文《文件签收册》；16、慧**司《来文登记表》；18、《借据》；20、海佳结（2011）14号《工程结算书》。原告慧**司认为被**建公司提交的证据2、14-16是单方制作的材料，其真实性无法确认；证据9《会议记录》没有原件，其真实性无法确认；证据18《借据》是被**建公司与他人之间发生的关系，且与本案无关；证据20《工程结算书》没有原件核对，其真实性无法确认。本院认为被**建公司提交的证据2、14-16属单方制作的表格材料，且原告慧**司不认可，本院对该证据的真实性、关联性、合法性不予认定；本院认为被**建公司提交的证据18《借据》与本案没有关联性，本院对该证据的真实性、关联性、合法性不予认定；本院认为被**建公司提交的证据9《会议记录》、证据20海佳结（2011）14号《工程结算书》，有其他证据佐证，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。

本院根据上述认证以及当事人的陈述查明：2010年12月6日，海**司（甲方）与慧**司（乙方）分别签订《保亭**游人中心建设合作协议》、《保亭七仙岭景区登山口改造合作协议》、《保亭七仙岭景区登山步道改造合作协议》三份协议，协议约定：1、甲、乙方双方合作开发保亭**游人中心建设工程、登山口改造工程、登山步道改造工程；2、甲方负责筹措项目开发资金，并及时支付；3、乙方负责以包工、包料、包工期、包质量、保安全完成合同约定合作内容。乙方应将项目的策划、工程设计、工程施工委托给具有相关资质的单位完成，经甲方书面同意后，与受托单位签订合同，并对受托单位的工作负责；4、三份合同工程总价款暂定为人民币2600万元。

2010年12月22日，经海**司同意，慧**司（承包人）与省六建公司（分包人）签订《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》（合同编号：HGLY-QXL-0001），合同约定:1、承包人将保亭七仙岭景区改造一期工程（游人中心、景区登山口及登山步道改造工程）分包给分包人；2、合同工期为2010年12月22日至2011年4月22日，工期总天数为120天；3、合同总价暂定为人民币1900万元；4、预付款按合同价款金额的15%支付，分包人收到预付款后无故不开工，承包人有权根据合同规定收回预付款；5、工程进度款按月支付，每月25日前，分包人依据所完成的工作量编制支付申请表，报承包人审核，承包人审核后按每月施工完成工程量的80%支付，可以开具发票，承包人在收到分包人发票20天内支付当月工程进度款；6、分包人在工程验收合格且提交竣工资料后20日内，向承包人提交工程结算报告。承包人在接到工程结算资料后30天内审核完毕，承包人与分包人进行工程结算；7、最终的实际合同总价应扣除所有合同规定的扣除金额和违约罚金，双方达成一致的最终工程总价下浮7%作为承包人向分包人支付的合同金额；8、分包人应按照国家及地方要求，缴纳本合同应上缴的营业税、城建税及教育费附加等所有税负；9、承包人违约将由承包人赔偿分包人损失，分包人未能按照本合同约定的工期完工的，每延期一日应当向承包人支付合同总款0.5%的违约金，延期超过30日，承包人有权解除合同，除延期履行的违约责任，分包人还应支付承包人合同总价款1%的违约金；10、承包人有权将工程的全部或部分委托其他方完成，分包人承担所发生的费用；合同还约定其他条款。合同签订后，慧**司分三次支付工程预付款人民币285万元，其中，于2010年12月23日支付工程预付款人民币100万元，于2011年1月11日支付工程预付款人民币50万元，于2011年1月28日支付工人工资人民币135万元。慧**司分六次支付工程进度款人民币300万元，其中，于2011年3月29日支付工程进度款人民币50万元，于2011年4月12日支付工程进度款人民币50万元，于2011年4月28日支付工程进度款人民币60万元，于2011年5月23日支付工程进度款人民币40万元，于2011年6月24日支付工程进度款人民币50万元，于2011年7月4日支付工程进度款人民币50万元。2011年7月10日至2011年8月2日期间，慧**司分多次支付工人工资合计人民币344.2349万元。上述款项共计人民币929.2349万元，双方当事人予以认可。慧**司主张于2011年9月15日支付帐篷款人民币8万元，没有付款凭证佐证，省六建公司不予认可。

在慧**司支付第一笔预付款后，省六建公司于2011年1月1日组织工人进场，对保亭七仙岭景区改造一期工程（游人中心、景区登山口及登山步道改造工程）进行施工。在进场施工初期，由于没有完整的施工图纸，工程进度缓慢，工期严重滞后。在施工后期过程中，由于省六建公司没有依合同约定按月及时提交工程进度表，慧**司也没有及时支付工程进度款，造成工人上访保亭县政府，导致工程多次停工，工程一再延期。省六建公司提出解除合同，慧**司表示同意解除合同，双方于2011年7月31日解除合同。合同解除后，中化七**司、慧**司、省六建公司三方于2011年9月14日对省六建公司已完成的实际工程量进行了确认。2011年12月7日，保亭县政府主持召开县旅游局、海**司、慧**司、省六建公司、三亚华**有限公司（以下简称华**司）参加的六方协调会，协调会要求慧**司、省六建公司、华**司共同委托佳**司对保亭七仙岭景区一期改造工程进行结算。2011年12月24日，慧**司、省六建公司、华**司与佳**司签订《建设工程造价咨询合同》，三方共同委托佳**司对保亭七仙岭景区一期改造工程进行结算。佳**司于2012年3月27日作出海佳结（2011）14号《工程造价咨询报告》，省六建公司已完成的工程总值为15745427.97元。2012年4月11日，保**委书记主持召开关于七仙岭景区改造移交复工协调会，并形成《书记办公会议纪要》，纪要载明：慧**司对拖欠农民工资事宜负完全、直接责任，海**司先启用之前存入县人社局的“保亭七仙岭景区登山口改造工程项目农民工工资保证金”账户中的100万元保证金，借给慧**司支付拖欠农民工工资，农民工工资不足部分由慧**司限期负责支付。2012年6月12日，慧**司和省六建公司均派出代表参加了关于研究推进七仙岭景区改造工程建设和分项分部结算事宜的专题会议，会议明确：2012年3月27日，经三方认可的佳**司已出具结算报告，慧**司必须按照约定拨付款项，优先支付农民工工资。其中拖欠农民工工资必须于2012年6月20日前支付到位，结算80%工程款必须于2012年6月30日前支付给委托施工方**公司。2012年7月18日，海南**崖公证处出具公证书，公证证明：慧**司曾于2012年4月2日通过邮箱发送题目为“慧**司关于对保亭七仙岭改造一期工程结算报告的反馈意见”的电子文档给佳**司。慧**司对结算报告提出异议，认为结算报告没有真实体现出实际的工程量和工程造价，不认可佳**司作出的《工程造价咨询报告》，不同意按报告结算的工程造价支付工程款给省六建公司。2012年8月10日，慧**司向本院提起诉讼，同时向本院申请对保亭七仙岭景区改造一期工程已经完成的工程造价进行司法鉴定。本院于2013年1月18日委托海南定**有限公司（以下简称定**司）进行司法鉴定。2014年2月24日，定**司作出定*（2013）造价鉴字第14138号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、确定的工程造价为13192125.70元；2、不确定的工程造价：（1）工程税金为470950.10元；（2）工程水费为22213.68元；（3）工程电费为549375.15元；（4）工程安全防护、文明施工措施费为65019.25元；（5）膨胀螺栓费用的工程造价为50943.54元；（6）工作联系单001号的工程造价为142842.53元；（7）工作联系单2011011号的工程造价为224542.17元；（8）签证2011017号的工程造价为5212.00元；（9）签证201119号的工程造价为10899.40元；（10）签证2011022号的工程造价为87811.89元；（11）签证2011024号的工程造价为10460.00元；（12）签证007号的工程造价为312004.70元；（13）工程造价7%下浮费用为－921852.84元；3、栈道材料二次搬运费，按定额计算为1124580.79元，按施工方主张的1.5元/斤计算为2011477.84元，按建设方主张的1元/斤计算为888363.78元。

另查，慧**司已经向保**税局缴纳该工程税款694199.99元，海**司负责全部工程用电费用。

上述事实有原告（反诉被告）慧**司提供的证据和被告（反诉原告）省六**司提供的证据以及当事人的陈述佐证，足以认定。

本院认为：慧**司与省六建公司签订《保亭七仙岭景区改造一期工程施工合同》后，慧**司分三次支付工程预付款人民币285万元；分六次支付工程进度款人民币300万元；分多次支付农民工工资合计人民币344.2349万元，共计工程款人民币929.2349万元。在工程建设施工过程中，省六建公司提出解除合同，慧**司表示同意解除合同，双方于2011年7月31日已经解除合同，双方当事人对上述事实予以认可。本案双方争议的焦点主要是：第一，在合同履行过程中，哪方存在违约；第二，省六建公司已实际完成的工程造价问题。

第一，关于在合同履行过程中，哪方存在违约的问题。慧**司与省六建公司签订合同后，慧**司分三次支付工程预付款人民币285万元，省六建公司于2011年1月1日进场施工。在进场施工初期，由于没有完整的施工图纸，工程进度缓慢，工期严重滞后。在后期施工过程中，由于省六建公司没有依合同约定按月及时提交工程进度报表，慧**司也没有及时支付工程进度款，造成工人上访保亭县政府，导致工程多次停工，工程一再延期。省六建公司提出解除合同，慧**司表示同意解除合同，双方于2011年7月31日解除合同。可见，在合同履行过程中，双方均有违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，应各自承担相应的责任。慧**司主张省六建公司延期履行合同构成违约，应承担违约金136.8万元和解除合同违约金19万元，并赔偿工程损失款2219767.84元，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于慧**司请求省六建公司交付保亭七仙岭景区改造一期工程竣工及结算资料，由于工程尚未竣工验收双方就同意解除合同，省六建公司便退场，不存在竣工结算资料，其请求不予支持。

第二，关于省六建公司已实际完成的工程造价问题。解除合同后，中化七**司、慧**司、省六建公司三方于2011年9月14日对省六建公司已完成的实际工程量进行了确认。2011年12月7日，保亭县政府主持召开县旅游局、海**司、慧**司、省六建公司、华**司参加的六方协调会，要求慧**司、省六建公司、华**司共同委托佳**司对保亭七仙岭景区一期改造工程进行结算。慧**司、省六建公司、华**司三方于2011年12月24日共同委托佳**司对保亭七仙岭景区一期改造工程进行结算。佳**司作出的海佳结（2011）14号《工程造价咨询报告》，省六建公司已完成的工程总值为15745427.97元，但慧**司不予认可。慧**司遂向本院提起诉讼，同时申请对保亭七仙岭景区一期改造工程已经完成的工程造价进行司法鉴定。本院委托定宇公司进行司法鉴定，经鉴定确定的工程造价13192125.70元，有事实根据，本院予以认可。双方争议的不确定工程造价中，其中，1、关于工程水费22213.68元和工程安全防护、文明施工措施费65019.25元，依据定额规定属于工程造价的组成部分，本院予以认可；2、关于膨胀螺栓费用的工程造价50943.54元、栈道材料二次搬运费双方主张取费单价不一致，按定额计价1124580.79元，本院予以采纳；3、关于工程税金470950.10元和工程电费549375.15元，慧**司举证证明，工程税金已由慧**司缴纳，工程电费已由海**司代付，经本院向税务机关和海**司核实，该两项费用确实已由慧**司和海**司交纳，不应计算在工程造价中，慧**司主张有理，本院予以支持；4、工作联系单001号的工程造价142842.53元、工作联系单2011011号的工程造价224542.17元、签证2011017号的工程造价5212.00元、签证201119号的工程造价10899.40元、签证2011022号的工程造价87811.89元、签证2011024号的工程造价10460.00元、签证007号的工程造价312004.70元，共计793772.69元，上述工作联系单和工程签证单均没有慧**司的签字认可，不能证明省六建公司已经完成的工程量，省六建公司的主张证据不足，本院对该部分工程款不予支持。上述工程款扣除工程税费、工程电费和不予认定的工程造价外，省六建公司完成的工程造价共计人民币14454882.96元。根据合同约定最终工程总价下浮7%决算的约定，完成的工程造价下浮7%后，省六建公司实际完成的工程造价为13443041.15元。慧**司已支付工程款9292349元，尚欠省六建公司工程款4150692.15元（13443041.15元-9292349元u003d4150692.15元），慧**司应将拖欠的工程款人民币4150692.15元支付给省六建公司。慧**司和省六建公司双方对拖欠工程款的利息没有约定，解除合同后，双方就工程款的结算无法达成一致意见，慧**司遂向法院起诉。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案工程价款应从当事人提起诉讼之日（即2012年8月10日）起计算利息。省六建公司主张从2012年3月28日起，按延期付款的万分之五支付滞纳金至实际付清之日止，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限原告（反诉被告）三亚慧**有限公司在本判决生效之日起10日内支付工程款人民币4150692.15元及利息给被告（反诉原告）海南**工程公司（利息从2012年8月10日起，按中**银行同期同类贷款利率计算至判决指定的履行期限止）；

二、驳回原告（反诉被告）三亚慧**有限公司的诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）海南**工程公司的其他诉讼请求。

如果原告（反诉被告）三亚慧**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币135800元，由原告（反诉被告）三亚慧**有限公司负担；反诉案件受理费人民币30259元，由原告（反诉被告）三亚慧**有限公司负担18045元，被告（反诉原告）海南**工程公司负担12214元；司法鉴定费人民币250000元，由原告（反诉被告）三亚慧**有限公司负担125000元，被告（反诉原告）海南**工程公司负担125000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年六月二十三日