上诉人申**与被上诉人王**、陈**及原审被告李**建设工程施工合同纠纷一案判决书

审理经过

上诉人申**因与被上诉人王**、陈**及原审被告李**建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城民二初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申**及其委托代理人罗*，被上诉人被上诉人陈**，被上诉人王**、陈**的共同委托代理人陈**、王**到庭参加诉讼。原审被告李**经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2011年2月27日，王**、陈**与申**、李**签订《建筑工程合同书》，合同约定王**、陈**将位于三亚市群众街二巷60、62号的六层房建工程（包括土建、装修、化粪池、避雷针安装及水电安装调试等）以包工不包料的形式发包给申**、李**建设，房屋结构为框架结构，建设单价为310元／平方米，基础工程完工付5万元、每层装修（包括砌墙、粉墙、涂料、水电、粘贴墙、地板瓷砖等）完工付2.5万元。此后，双方口头协议加建一层，结算及工程款支付方式不变。在施工过程中，申**要求每层砌墙完工付1万元、砌墙之外的装修工程按照每层1.5万元结算，王**、陈**表示同意。2011年10月底，基础工程、主体框架及砌墙完工，王**、陈**先后向申**、李**支付38.1万元。除申**施工完成的水电及防水工程外，其余粉墙、涂料、粘贴墙、地板瓷砖工程，由王**、陈**另聘第三方工程队施工完成。2012年6月底，工程已交付使用。王**、陈**还向申**的工人黄**支付防水工程款1500元。对涉案房屋总面积，王**、陈**与申**各自丈量结果分别为1348.48平方米和1356.82平方米，相差8.34平方米，其中申**丈量结果含第六层的飘板、斜板面积。

原审法院认定的上述事实，有《建设工程合同书》、收条、借条、证人证言及当事人陈述等证据予以证明。

原审法院认为：申**、李**作为承包人并不具有建筑施工企业资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，王**、陈**与申**、李**签订的《建筑工程合同书》属于无效合同，但可参照约定支付工程价款。《建筑施工合同》约定房屋面积按楼顶面积满算，申**丈量面积包含了第六层飘板、斜板，房屋面积应按王**、陈**的丈量面积1348.48平方米计算，相应工程价款为418028.8元（1348.48平方米×310元／平方米）。申**、李**实际仅完成工程基础、框架主体、砌墙完工及水电工程，剩余工程由王**、陈**另聘其他施工队装修完成，按双方口头约定，除砌墙外的装修工程按每层1.5万元结算，因此申**、李**实际完成工程款为313028.8元（418028.8元-105000元），王**、陈**已向申**、李**支付工程

款381000元，申**、李**应退还67971.2元。王**、陈**主张申**、李**连带返还多支付工程款的责任，双方在合同中并没有约定承担连带责任，也不符合法律规定承担连带责任的构成要件，不予支持。申**、李**主张已按照约定完成全部工程，但申**提供的证人证言证明仅做了防水、水电工程，王**、陈**也向该证人支付了工程款，王**、李**提供的证人证言则证明粉墙、涂料、粘贴墙及地板瓷砖等工程由其他施工队装修完成，因此申**、李**的抗辩没有事实根据，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条的规定，判决：申**、李**于判决生效之日起五日内，共同向王**、陈**返还工程款67971.2元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元（王**、陈**已预缴），减半收取，由申**、李**负担897元，由王**、陈**负担78元。

上诉人诉称

宣判后，申**不服，提出上诉称：王**、陈**所建的房屋由原合同约定的六层变更为七层半，而非仅在原来基础上再加一层，其也未与王**、陈**就砌墙、装修部

分的工程单价重新作口头约定。其已按照合同约定完成全部工程施工并向王**、陈**送达工程结算单，王**、陈**已向其支付工程款。其与王**、陈**双方均不认可对方所丈量房屋面积，法院应委托评估机构进行评估，法院直接采纳王**、陈**丈量的房屋面积1348.48平方米属认定事实错误。请求二审改判驳回王**、陈**的诉讼请求。另，申**在二审法庭审理过程中，主张涉案房屋第七层部分施工单价为380元／平方米。

被上诉人辩称

王**、陈**共同答辩称：申**未完成合同约定的全部工程量施工，仅施工完成了基础工程、主体框架、砌墙和水电、防水工程，其余的粉墙、涂料、粘贴墙、地板瓷砖等工程均由其二人另外聘请工人完成的，并且在原审时提交了收条、证人证言作为证据。申**丈量涉案房屋面积是1375.52平方米，包括了六楼飘窗、斜板和围水墙的面积。原审认定涉案房屋所建工程量的面积是合理的。

原审被告李**在二审诉讼期间未作陈述。

本院查明

经审理查明：本院查明的事实与原审查明的事实一致。在二审法庭审理过程中，申**与王**、陈**确认涉案房屋主体建筑为“六层半”，第七层面积小于其余各层。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.申**、李**实际完成的工程量及其价款；2.双方是否变更涉案房屋第六层以上工程施工单价的面积。

申**、李**作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，申**、李**以个人名义承揽涉案房屋工程施工，与王**、陈**签订《建筑工程合同书》违反法律法规的强制性规定，《建筑工程合同书》应认定为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王**、陈**因申**、李**对涉案房屋进行施工所支付的工程价款，申**、李**可在合同约定工程范围内合法取得，但价款金额应以实际工程量为基础，参照约定单价予以确定。

双方当事人对涉案房屋面积各自进行丈量，申**在原审法庭审理过程中主张为1356.82平方米，在二审庭审中又主张为1375.52平方米，其中飘板、斜板面积32平方米，而王**、陈**主张面积为1348.48平方米，双方当事人丈量面积存在差异。《建筑工程合同书》对涉案房屋面积的计量约定为“按楼顶面积满算”，申**所主张的飘板、斜板面积32平方米并不在约定计算面积之内，申**亦未能举证证明双方就房屋面积的计量约定变更，应按约定计量方法确定房屋面积。申**两次主张的房屋面积扣除的飘板、斜板面积后，均不超过王**、陈**主张面积，申**陈述对己不利，应按王**、陈**主张的1348.48平方米认定申**、李**施工完成的房屋面积。申**主张对涉案房屋面积进行评估，缺乏事实根据，本院不予准许。

参照《建筑工程合同书》约定的施工单价310元／平方米，申**、李**完成合同约定全部项目施工后应得工程价款418028.8元（1348.48平方米×310元／平方米）。由于申**、李**仅完成基础工程、主体框架、墙体砌筑及水电、防水施工，并不能满足取得全部工程项目价款的条件，王**、陈**另行发包施工的粉墙、涂料、粘贴墙、地板瓷砖等工程相应的工程价款应从总工程价款中扣减。双方当事人对工程施工是否按照《建筑工程合同书》约定完成全部项目施工发生争议，申**、李**作为负有履行义务的当事人，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定应承担举证义务，申**、李**未举证证明完成全部项目施工，应承担举证不能的不利后果。原审按总共七层、装修单价1.5万元／层的标准，从总工程价款中扣减105000万元，并无不当。

申**主张涉案房屋第六层以上部分的建设单价增加为380元／平方米，在《建设工程施工合同》并无约定，王**、陈**亦不予认可，申**应承担举证不能的不利后果。申**提出的该项主张缺乏事实根据，本院不予采纳。

综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。申**的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1499元（申**已预交），由申**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十七日