上诉人苗柔柔、徐*边因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人苗柔柔、徐*边因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年4月17日在本院公开开庭审理了本案。上诉人苗柔柔及其委托代理人蔡**，上诉人徐*边的委托代理人苗柔柔、蔡**到庭参加诉讼。被上诉人陈**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明，原告徐*边、苗柔柔于2011年11月27日与被告陈**签订《徐*边苗柔柔住宅楼建安工程协议书》（以下简称协议书）。按照该协议，被告以包工包料的方式承建面积为579.78平方米的住宅楼，施工范围为按照图纸及图纸说明施工，双方所约定的建安清单项目都包括在本工程内。庭审时，原、被告双方均确认该协议中约定的工程竣工日期为2012年5月1日，结算方式按竣工后实际完成的工程量计算，每平方米1300元（人民币，以下同）。且协议书中载明：合同价款总金额为753714元（1300元∕平方米×579.78平方米）。被告辩称，由于签订协议后，迟延一个半月方开始施工，导致工程的主体部分于2012年7月份施工完毕，但未提交相关证据予以证明，被告施工至2013年4月份停工。截至诉前，原告共已向被告支付工程款946600元，其中包括原告诉请被告赔偿其损失第1项中应付给供货商的货款16000元及第2项中被告累积的借款21600元。被告于2013年4月份停工时，该工程未进行验收，原告于2013年5月份重新聘请工人施工并对该楼房进行装修，原、被告双方至今尚未进行工程结算。双方因工程结算问题发生纠纷，原告向法院提起诉讼，请求：一、终止与被告的协议，被告承担违约责任，赔偿原告各项经济损失，共计21.3767万元。其中各项损失分列如下：1、被告挪用原告应付给供货商的结算款16000元；2、被告累计借款21600元；3、修复未完成或不合格工程水电安装、外窗、户门、化粪池、墙角贴片、线条等，尚需约40000元(后变更为80698元）；4、因工程延误一年给原告造成的出售房产和租赁房屋损失128667元；5、原告往返的差旅费7500元。二、被告承担诉讼费用。经被告申请，原审依法委托海南**人民法院对被告承建原告苗柔柔、徐*边欧兰花园别墅主体的实际施工面积进行测绘，经海口明**有限公司进行测量，作出明正测鉴**【2013】09号房屋面积测绘鉴定报告，测量结果为：文昌市清澜开发区苗柔柔、徐*边欧兰花园别墅（设计图纸为欧蓝花园）主体的实际施工面积（即施工房屋的建筑面积）为623.12平方米。

原审法院认定上述事实的证据有原告提交的证据：1、徐三边苗柔柔住宅楼建安工程协议书；2、工程款收据（1张）及借条（5张）；3、楼房照片（3张）。被告提交的证据：徐三边、苗柔柔别墅建筑设计方案（修改本）。原审法院委托海口明**有限公司作出的明正测鉴**【2013】09号房屋面积测绘鉴定报告，以及原审法院于2013年12月18日制作的询问笔录、原告庭审陈述、被告答辩等佐证。

一审法院认为

原审法院审理认为，本案争议焦点是：1、原、被告之间签订的协议书是否应予以解除；2、原告要求被告承担违约责任，赔偿原告各项经济损失共计254465元是否应予以支持。1、关于原、被告之间签订的《协议书》是否应予以解除的问题。原告苗柔柔、徐*边与被告陈**于2011年11月27日签订的协议书系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，故该协议书合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。按协议书约定，被告应于2012年5月1日前按照图纸及建安清单项目的工程施工完毕，被告辩称2012年7月份工程的主体部分已施工完毕，但未提交证据证明，不予采纳。被告直至2013年4月份停工时，尚未按约定全面施工完毕，工程未进行验收。经法院依法委托测绘，被告承建原告苗柔柔、徐*边欧兰花园别墅主体部分的实际施工面积为623.12平方米，按双方协议书中第四条所约定的合同价款总金额为753714元（1300元/平方米×579.78平方米），协议书中约定的579.78平方米与被告提交的该楼房的建筑设计方案中“本栋建筑总面积为579.78平方米”一致，且该协议书第十条中结算方式：按竣工后实际完成的工程量测定计算，并未约定按房屋投影面积计算房屋的实际施工面积，因此，该房屋被告所承建的主体部分实际施工面积为623.12平方米，其所施工的工程价款为1300元/平方米×623.12平方米u003d810056元。被告辩称在施工过程中，原告多次要求其更改图纸施工并承诺给付4万元环保砖款，但未提交相关证据予以证明，不予采纳。被告截至2012年9月30日已收到原告交付的工程款共计90万元，已超出其实际施工的工程价款。对被告辩称该楼房主体的实际施工面积应按房屋投影面积结算工程款，因原告逾期未付工程款，因此其停止施工的主张，不予采纳。该工程被告已经停止施工，原告已重新聘请工人施工并对该楼房进行装修，原、被告签订的协议书已无法继续履行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”第（四）项“当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告苗柔柔、徐*边与被告陈**于2011年11月27日签订的《徐*边苗柔柔住宅楼建安工程协议书》依法应予以解除。2、对原告要求被告承担违约责任，赔偿原告各项经济损失共计254465元是否应予以支持的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告未按照协议书所约定的承建范围施工完毕，应承担相应的违约责任。庭审时，被告确认原告给付其用于购买门、瓦的货款16000元，其并未购买，对原告诉请要求被告赔偿货款16000元，予以支持。原、被告双方均确认，截至诉前原告共已给付工程款946600元，其中包括借款21600元，原告所付的工程款已超出被告实际施工的工程价款，对原告诉请要求被告赔偿工程款21600元，予以支持。原告诉请要求被告赔偿因被告扔下“烂尾”及不合格的工程导致原告所花费的费用共计80698元，其提交收款收据及房屋漏水照片予以证明该主张，但该组证据中的收款人并没有出庭作证，其内容真实性无法确认，且原告当时已重新聘请施工队进行施工，无法证明原告所支出的费用为被告所导致，因此，对原告的该主张不予支持。原告诉请要求被告赔偿因工程延误给其造成的经济损失128667元及多次往返的费用7500元，均没有提交相关证据予以证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、原告苗柔柔、徐*边与被告陈**于2011年11月27日签订的《徐*边苗柔柔住宅楼建安工程协议书》依法予以解除；二、被告陈**应支付赔偿款37600元给原告苗柔柔、徐*边，限于本判决生效之日起十日内一次性付清；如果被告陈**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告苗柔柔、徐*边的其他诉讼请求。受理费4506元，原告负担3766元，被告负担740元。原告已预缴，不予退回，被告给付上述款项时一并加付740元给原告。鉴定费1500元，由被告陈**负担。

上诉人诉称

上诉人苗柔柔、徐*边不服原审判决，提起上诉称：2011年上诉人苗柔柔、徐*边和被上诉人陈**签订协议，由陈**承建住宅楼，约定2012年5月1日完工，但直至2013年4月仍未完工，期间陈**利用上诉人不在当地的机会，多次停工并制造各种名目骗取工程款，工程长期不竣工，给上诉人造成了极大损失。上诉人多次催促被上诉人，但被上诉人于2013年4月宣称虽未竣工但已完成了800平方米的建筑，上诉人必须先付工程款并停工。因正值文昌大雨，在建住宅楼透水严重，经检查发现是被上诉人偷工减料所致，不修复则后患难除，因此上诉人起诉至法院。一审仅判决被上诉人偿还向上诉人挪用、借用的37600元，而一审法院查明被上诉人收到上诉人交付的94万元，认定工程应收款为81万元，扣除上述37600元后，剩余的9万元却不见处理，这变成是支持被上诉人侵吞这笔款。被上诉人主张实际施工面积为约800平方米，但其又未能举证证明，应视为放弃举证权利。一审判决对上诉人提供的书证不采信，原因是证人没有出庭作证，而一审多次通知被上诉人一起看工地现场，他均拒绝前往，应当视为放弃举证权利，那么应当认定上诉人提供书证的效力。由于被上诉人未按约定完成多个项目，虽然对建筑安全影响不大，但因没有工人乐意接手这些半拉子工程，例如2个化粪池不合格、顶楼外窗有框架没有玻璃、墙角贴片空缺等等，这些工程太琐碎难赚钱，工人都不肯干，而一审判决对所罗列的这些烂尾工程一刀切全部否定，理由是上诉人请了新的工程队，法庭难以认定被上诉人的工程。但是对这些烂尾工程，现场是可以看到现状的。上诉人已经进行了举证，但是一审却不公正处理。上诉人提到协议应当解除，但是工程的质量保证应继续有效，被上诉人承担着日后的建筑质量和保修的义务，在一审判决中却只字未提，偏袒被上诉人。综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律部份错误，故提起上诉，请求：一、依法撤销（2013）文民初字第651号民事判决第二、三项，依法改判，要求被上诉人偿还上诉人255463元。包括：1、被上诉人以预支和借款等形式而多收的工程款45600元。2、上诉人因被违约而损失的部分收益及利息128667元。3、上诉人为避免扩大损失进行了必要的修补工程，部分费用计77106元。4、部分旅费损失4090元。二、一二审案件受理费全部由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**二审未到庭也未提交书面答辩意见。

二审期间上诉人苗柔柔、徐*边新提交一组证据为苗柔柔、蔡**北京海口往返机票共5张，起飞时间段为2013年5月25日-2014年3月20日，拟证明因被上诉人陈**的原因造成其差旅费的损失4090元。另外补充提交了收款人“姚延波”的《个体工商户营业执照》、“陈友华”的《身份证》予以佐证其修复未完成工程并支付工程款的事实。

被上诉人陈**二审未提交新的证据。

本院查明

本院对一审认定的证据予以确认。另外，对上诉人苗柔柔、徐*边在一审中提交的支付修复工程款的收款收据6张及二审中新提交的收款人“姚**”的《个体工商户营业执照》、“陈友华”的《身份证》，上述证据之间互相验证，形成证据链条。被上诉人陈**在一审中对6张收款收据的真实性虽不予认可，但其未能提供足以反驳的相反证据，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，本院对上诉人的6张收款收据及“姚**”的《个体工商户营业执照》、“陈友华”的《身份证》的证据三性及证明力予以确认，可以作为认定案件事实的依据；对上诉人新提交的5张机票的真实性予以认定，对其证明内容不予认定。

二审经审理查明，上诉人徐三边、苗柔柔于2011年11月27日与被上诉人陈**签订《徐三边苗柔柔住宅楼建安工程协议书》，约定：被上诉人陈**以包工包料的方式承建徐三边、苗柔柔位于海南清澜经济开发区欧兰花园小区内私人住宅三层楼房，面积为579.78平方米，工程承建范围按照图纸及图纸说明施工，施工图上没有明示的如避雷针，排污系统、水电及化粪池等凡属于住宅楼毛坯房的各项建安工程都包括在本工程内，双方还详细约定了建安清单项目。建安工程为1300元∕平方米，总金额为753714元（1300元∕平方米×579.78平方米），按竣工后实际完成的工程量测定计算。付款方式为开工付30%，中期按进度付款，竣工验收付至97%，留3%保修款，保留一年。如因一方原因造成合同无法继续履行时，应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。开工日期为2011年11月29日，竣工日期为2012年5月1日。至2013年4月份本案工程尚未竣工，双方因此发生纠纷，陈**停止施工并退场。该工程双方未进行验收，亦未进行结算。经原审依法委托对本案工程主体的实际施工面积进行测绘，测量结果为：主体的实际施工面积（即施工房屋的建筑面积）为623.12平方米。原审据此认定工程款为1300元/平方米×623.12平方米u003d810056元。经双方庭审确认，被上诉人陈**共收到上诉人支付的工程款合计946600元，其中陈**出具收据注明收到的工程款90万元，陈**另以“垫付款”、“借款”名义收取的上诉人款项合计48600元。上诉人在本案中仅主张返还“垫付款”16000元，“借款”21600元，其他未主张。

另查明，2013年5月份上诉人重新聘请工人对未完成工程进行施工。庭后本院通知双方察看现场，被上诉人拒接电话，也未到场。经本院现场勘查，涉案房屋现已装修好，但现场仍看到化粪池仅挖坑，未完成，楼顶部分窗户未完成。上诉人在一审中提供了为修复未完成工程所支付的工人工资、材料款、代付工程款等收据原件6张，其在二审中又补充提供了收款人“姚**”的个体工商户营业执照、“陈**”的身份证予以佐证。为了核实上诉人主张的未完成工程款支付情况，本院责令上诉人提供收据上的收款人“姚**”、“陈**”等人电话。经电话联系上述人员，“姚**”和“陈**”均称给上诉人搞过工程，上诉人支付了工程款后出具了收条，具体以收条为准。上诉人在一审中提供的收款收据、照片，二审中补充提供的“姚**”的个体工商户营业执照、“陈**”的身份证以及本院的核实情况均互相验证，足以证明了上诉人后续施工及支付款项77106元的事实。

再查明，上诉人苗柔柔、徐三边的委托代理人蔡若明系上诉人苗柔柔的母亲，负责本案房屋修建，是款项经手人。

本院认为

本院认为，本案的审理焦点为：上诉人苗柔柔、徐**一审主张的因被上诉人陈**违约所造成的经济损失是否有事实根据，损失是多少。上诉人在一审中主张的被上诉人陈**应赔偿的五项经济损失254465元，分别为垫付款16000元、借款21600元、修复未完成工程款80698元、工程延误一年的损失128667元、差旅费7500元。1、关于第一项和第二项损失问题，二审中已查明被上诉人陈**以“垫付款”和“借款”名义在90万元工程款外另收取的款项为48600元，上诉人起诉时仅要求返还“垫付款”和“借款”合计37600元，原审已支持了上诉人的诉求，上诉人并无异议，其多支付的11000元上诉人可另案主张。2、关于修复未完成工程款80698元问题，其在上诉中变更为77106元，予以准许。经庭审查明，被上诉人停止施工并退场时工程尚未完工，必然发生后续施工费用。由于双方约定工程包工包料，按单价以实际工程面积结算工程款，此部分后续施工费用应计入总工程款。现上诉人已支付完工程款，而被上诉人未能完成工程，其修复或者后续施工费用上诉人已垫付，造成上诉人损失，该款项应由被上诉人赔偿给上诉人。上诉人主张被上诉人赔偿后续施工费用77106元有理，应予支持。原审不采纳上诉人该项诉求错误，应予纠正；3、关于工程延误一年的房屋销售和租金损失128667元问题，该损失系上诉人自行计算的逾期损失，不属于本案的直接损失，且该房屋的用途以及是否将产生上诉人所主张的租金损失和房屋买卖损失均属于不确定状态，不是必然发生的损失，其主张不予采纳。4、关于差旅费损失7500元问题，其在上诉中变更为4090元，予以准许。为证明上述差旅费的损失，上诉人二审提供5张苗柔柔、蔡**北京往返海口总面额为4800元的飞机票。该5张飞机票只能证明了上诉人在北京和海南之间往返的事实，由于上诉人居住外地，其在海南建房，因建房事宜往返海南属于正常开支，不能认定为因被上诉人违约所造成的损失，故对上诉人的此项上诉主张，不予采纳。至于上诉人在上诉中提出的多付工程款问题，由于上诉人在一审起诉请求中并未要求对多支付的工程款进行处理，根据不诉不理的原则，原审法院对此未进行处理并无不当，上诉人可另行向被上诉人主张权利。综上所述，上诉人苗柔柔、徐**上诉部分有理，予以采纳。原审判决认定部分事实错误，予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

1、维持海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第651号民事判决；

2、限被上诉人陈**在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人苗柔柔、徐三边修复未完成工程的款项人民币77106元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4506元，由上诉人苗柔柔、徐**负担3146元，被上诉人陈**负担1360元。上诉人苗柔柔、徐**已预交了4506元，超出部分1360元由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十三日