上诉人陵水环球旅业发展有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人陵水环球旅业**任公司（以下简称环球公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2013）陵民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人环球公司的委托代理人张*，被上诉人连文阳的委托代理人潘**到庭参加诉讼。原审第三人余**因下落不明，无法送达，本院于2014年7月16日依法公告向原审第三人余**送达开庭传票、廉政监督卡、合议庭组成人员通知书、诉讼权利义务和举证通知书，公告期限已届满，其无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年3月6日，原告连文阳**球公司签订了《施工合同》，约定被告将分界洲景点道路工程发包给原告，原告自带施工设施，组织施工人员（包工不包料）；工程造价为228481元（含工人工资）；工程期限为2011年3月6日至2011年11月15日，工程完工后被告一次性付清结算款等内容。施工过程中，由第三人余**组织施工以及材料登记等与工程有关的事项并负责日常施工。工程完工后，原、被告以及第三人共同对工程进行了结算，并由第三人在工程结算单上进行了签名确认后，被告将228481元工程款支付给了第三人余**。第三人余**领款后隐匿，造成部分工人工资未能兑付。工人因工资被拖欠一事投诉至陵水黎族自治县劳动监察大队，经劳动监察大队组织协商，由被告另行支付给工人工资28061.5元。原告认为，被告将本应支付给其的工程款交付给第三人违反合同约定，遂诉至法院，请求依法判决被告给付原告工程款173668.05元。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建筑工程合同纠纷。原、被告双方签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，合法有效。原、被告双方均应依约履行合同确定的义务。原告认为已如约向被告履行了义务，请求被告按照合同约定支付工程价款，本院应予以支持。被告抗辩称，因原告将日常施工、管理工人等与工程有关的事项均交由第三人负责，乃至最后与被告进行工程价款核算之时，在三方均在场的情况下，仍由第三人在工程价款核算单上予以签名确认，原告作为合同一方当事人，对第三人该签名行为并不明示反对。被告基于第三人在日常施工的行为表象以及在工程价款核算时原告默认第三人在工程价款核算单上签名的行为，认为原告与第三人之间形成表见代理，遂才按照合同约定的工程价款向第三人余**支付了工程款。按照最**法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”结合本案的事实，原告与第三人之间虽然存在一定的代理表象，但还未构成表见代理。又根据该指导意见第14条的规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，原告将日常施工交由第三人负责乃至在对工程核算时也默许了第三人的核算签名，但始终未有明确的授权行为存在，虽加重了被告对原告与第三人之间构成表见代理的信赖，但被告明知原告从未明确授权第三人领取工程价款，在事先没有告知原告的情况下，将工程款支付给第三人，事后并未得到原告追认，并未尽到应有的注意义务，同样存在过失。因此，被告仍应依照合同的约定向原告履行支付工程价款的义务，在扣除被告另行垫付工人工资28061.5元后，原告主张被告支付173668.05元工程款，本院予以支持。第三人余**在原告未授权的情形下，擅自领取了该笔工程款后隐匿，造成了原、被告双方受到损失，原、被告可另行向第三人进行追索。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，作出如下判决：限被告陵水环球旅业**任公司于本判决生效之日起十日内支付原告连文阳工程款173668.05元。案件受理费人民币3774元，由被告陵水环球旅业**任公司承担。

环球公司不服原审判决，提起上诉，请求：1、依法撤销陵水**人民法院（2013）陵民初字第355号民事判决，改判驳回被上诉人连文阳的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。被上诉人向上诉人和陵水县劳动监察大队明确表示自己并非涉案工程的实际承包人，只是将身份证出借给原审第三人余**使用，而上诉人已经向实际承包人余**支付了全部工程款。即使假设被上诉人是涉案工程的承包人，上诉人、被上诉人与余**共同对工程进行了结算，余**仅仅作为连文阳工程队的一名员工是没有必要参与项目的工程结算的。施工中主要负责人为余**，被上诉人的行为是默认了由余**来代理一切有关工程队的事务，余**领取工程款的行为是代表了被上诉人的行为。另，原审判决认定工程款为228471元，却未查明为何最终支付17万多元。2、原审判决适用法律错误。余**领取工程款的行为应当构成表见代理。因为被上诉人工程承包过程中将日常施工、管理工人等与工程有关的事项全部交由余**处理，使得上诉人相信余**对于被上诉人的与工程相关的一切事务具有代理权，上诉人善意且无过失地相信余**具有代理权，履行了合同义务。3、原审法律程序错误。被上诉人在陵水县劳动监察大队调查期间多次表示自己不是工程承包人，工人工资不应由其支付，这个表态应当视为对整个工程承包权益的放弃，否则就意味着被上诉人虚构事实、隐瞒真相，被上诉人的行为涉嫌诈骗。一审法院法律程序错误，造成了“说谎即可得益”的实际效果。综上所述，应撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人连文阳答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，从双方签订的合同中以及出具的证明书等材料证明施工人是连文阳，原审判决17万多是被上诉人主张的数额。请求二审法院维持原判。

原审第三人余**未出庭陈述。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。

本院查明

本院二审查明的事实及对证据的认证意见与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：余**是否是本案工程的实际承包人；如不是，其行为是否构成表见代理。

关于余**是否是本案工程的实际承包人的问题。被上诉人连文阳主张其为本案工程实际承包人的主要依据是《施工合同》，上诉人环球公司在该合同上盖章确认，故该合同直接约束上诉人。而上诉人主张余**是本案工程的实际承办人，却未能提供有效证据证明，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。被上诉人作为《施工合同》的签约人，已经按照合同约定完成工程，上诉人依约应向被上诉人承担付款责任。原审判决依据被上诉人的主张，判决上诉人向被上诉人支付工程款173668.05元，并无不当。

关于余**的行为是否构成表见代理的问题。虽然余**负责日常施工、管理工人等与工程有关的事项，但在无被上诉人授权的情况下无权代表被上诉人领取工程款。余**领取工程款的行为也不构成表见代理，理由为：首先，余**在订立合同时的行为在客观上未形成具有代理权的表象，上诉人与被上诉人之间订立了书面合同，上诉人不能证明余**是借用被上诉人的名字签订合同。其次，上诉人认可其直接向余**支付工程款时，余**没有被上诉人的书面授权。在建筑行业普遍存在挂靠、转包、违法分包的情况下，即使余**是负责日常施工的管理人员，上诉人作为发包人在与被上诉人签订书面合同而余**未能提供被上诉人授权的情况下，更应尽到必要的注意义务。上诉人对余**的行为能否代表被上诉人未尽必要的审核义务，仅凭余**负责日常施工、管理工人等与工程有关的事项即相信余**能够代表被上诉人领取工程款，不属于善意无过失相对人，故余**的行为不构成表见代理。

综上，环球公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3774元，由上诉人陵**限责任公司负担。

本判决为终审判决

裁判日期

二〇一四年十月十一日