原告黄**与被告罗**、重庆云**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告黄**与被告罗**、重庆云**限公司（以下简称云**司）、中国建**有限公司西南分公司（中建七局西南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员赵**适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄**及其委托代理人颜*，被告罗**的委托代理人孟**、被告云**司的委托代理人吕**、被告中建七局西南分公司的委托代理人金刚、陶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告黄*明诉称：原告承包的重庆市双溪公共租赁住房工程基础班组，该项目的施工单位为中建七局西南分公司，劳务公司为云**司。2012年被告云**司找到原告，要求原告对重庆市双溪公共租赁住房工程挖孔桩施工，并承诺每立方米单价430元，完工后三个月内支付全部款项。2012年5月，原告进场施工，该工程已经完工退场。按照约定，被告云**司应当支付原告黄*明319365.80元，但被告云**司与被告罗**拒不支付工程款，故要求判决被告云**司与被告罗**支付工程款319365.80元（设计直径≤1.20米，490.20米×380元／米；设计直径＞1.20米，96.98米×420元／米；塌孔回填，28.74立方米×430元／立方米；替月良旋挖废桩处理费80000元）并支付利息，利息以319365.80元为基数，从2012年10月起至付清之日止，按中**银行一年期同期贷款利率计算。被告中建七局西南分公司在欠付被告罗**、云**司工程款范围内对原告承担补充责任。

被告辩称

被告罗**辩称：被告罗**与被告云**司之间系内部承包关系，被告罗**系被告云**司的员工，被告云**司从被告中建七局西南分公司分包了涉案工程的劳务部分。实际施工人并非原告而是被告罗**。原告黄**主张的工程款没有依据，即使原告为实际施工人，利息也应从原告起诉之日起计算。

被告云**司辩称：原告请求没有依据，被告云**司没有与原告建立工程合同承包关系，原告亦非实际施工人，原告诉称被告云**司找原告施工并非事实，请求驳回原告的诉讼请求。

被告中建七局西南分公司辩称：被告云**司与被告中建七局西南分公司之间按照双方合同约定支付工程款，不应向原告支付任何费用，请求判决原告自行承担诉讼费。

本院查明

经审理查明，2012年5月30日，被告云**司出具《双溪项目机械旋挖桩报价确认》，载明：1、桩的设计＞1.20米的，按包干综合单价为420元／立方米；桩的设计直径≤1.20米，按包干综合单价380元／米。若发生塌孔：塌孔量按现场施工员、监理和工区负责人共同确认的回填材料数量的90%计算，单价按430元／立方计算。2、付款方式：完成全部桩基础工程量，桩身质量经检测合格后，双方按承包人的内部流程要求办理结算，结算完成后30天内，承包人按结算金额的95%支付给分包人，余款于结算完成后3个月内付清；支付前提为业主已向承包人支付该部分桩基工程的工程款。

2012年6月1日，被告中建七局西南分公司与被**公司签订《重庆市双溪公共租赁住房工程机械旋挖钻孔桩施工专业分包合同》，中建七局西南分公司将重庆双溪公租房项目4#楼部分（约50根）、7#楼部分（约25根）机械旋挖钻孔桩工程分包给被**公司。合同附件3中，被**公司任命被**公司的罗**为项目经理。

2013年11月11日，被告中建七局西南分公司在另案提交的答辩意见中载明……原告（黄继明）系受云**司指派从事劳务工作的……

庭审中，原告与三被告均认可本案涉案工程已经经过阶段验收。

又，原告申请证人杨**出庭作证，证人杨**陈述其系原告聘用的管理人员，证人听原告说被告罗**打电话给原告，让原告用其机械对旋挖桩施工。原告在做工中替月*处理了废桩。证人将原告施工的确认收据都交给了被告罗**。原告质证认为证人证言证明了原告实际施工的情况。被告罗**、云**司质证证人证言的真实性无法确认，证人系听取原告告知的内容，同时证人移交材料没有相应证据，不应采信。被告中建七局西南分公司质证原告系证人的老板，真实性有异议。原告还申请了证人范*出庭作证，证人范*陈述2012年6、7月份，原告在双溪项目旋挖桩施工后期施工，期间证人担任中建七局的施工员，证人看到原告的施工过程，但不清楚原告的施工工程量的多少。原告质证证人证言可以证明原告是涉案工程的实际施工人。被告云*质证真实性无法确认证人没有提交其作为施工员的书面资料或书面合同。被告罗**质证对真实性无法确认，即使属实，证人陈述工程亦有其他人施工，原告不可能按照被告罗**与中建七局西南分公司约定的价格施工。被告中建七局西南分公司质证证人没有书面资料证明其为被告中建七局西南分公司的员工，关联性也不符合。

上述事实，有以及双方当事人的法庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。

庭审中，原告还举示了：1、两份情况说明（杨**、熊**）拟证明被告云**司将涉案工程转包给原告；2、《重型机械按揭贷款买卖合同》，拟证明原告以其自有机械完成了项目的旋挖桩部分。

被告云**司还举示了1、中**银行电子回单3张，拟证明被告中建七局西南分公司向被告云*支付的双溪工程款为239936元，与原告主张的工程款明显不符；2、申请单和电子交易凭证，拟证明被告云**司将涉案工程内部承包给了被告罗**，也将被告中建七局西南分公司支付的工程款项支付给了被告罗**，亦证明被告云**司与原告没有承包关系。原告质证对证据1、2的真实性和关联性均不认可，不能达到证明目的。被告罗**和中建七局西南分公司对证据1、2均予以认可。

本院认为

本院认为，关于实际施工人的问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其对本案涉案工程进行了施工，应当承担举证责任。原告举示了《双溪项目机械旋挖桩报价确认》原件，主张《双溪项目机械旋挖桩报价确认》系被告云**司的项目经理即本案被告罗**向原告出具。被告云**司与被告中建七局西南分公司均确认《双溪项目机械旋挖桩报价确认》的真实性，且陈述系被告云**司提交给被告中建七局西南分公司的，同时被告云**司与被告中建七局西南分公司均对原告持有《双溪项目机械旋挖桩报价确认》的理由未作出合理解释，本院采信原告主张即《双溪项目机械旋挖桩报价确认》系被告云**司的项目经理向原告所出具。同时原告提交的被告中建七局西南分公司在另案提交的答辩意见中亦表明本案原告系被告云**司指派进行劳务施工（被告中建七局西南分公司在本案中明确为旋挖桩施工），可以证明原告对涉案工程进行了施工。

关于原告的建设工程施工合同相对方问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，原告主张其与被告云*公司之间存在建设工程施工合同关系，根据被告云*公司与被告中建七局西南分公司之间签订的《重庆市双溪公共租赁住房工程机械旋挖钻孔桩施工专业分包合同》的附件3中载明被告云*公司任命被告罗**作为项目经理，同时根据本院前述认定《双溪项目机械旋挖桩报价确认》系被告罗**作为被告云*公司的项目经理将其交付给原告，原告有理由相信被告罗**对外的有关涉案工程的合同行为代表被告云*公司，构成表见代理，本院认定原告与被告云*公司之间存在建设工程施工合同关系。

关于合同效力问题，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告作为自然人不具有施工资质，违反了该强制性规定。《中华人民共和国供合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此原告与被告云皓公司之间形成口头建设工程施工合同无效。

关于工程款问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽然举证证明其作为实际施工人，但是原告并未举示证据证明原告的施工范围和施工工程量，原告应当承担举证不能的不利后果，因此，对于原告要求工程款及工程款利息的问题，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告黄**的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取3045元，由原告黄**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月三日