宁波市政**有限公司与新京集**限公司,王**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人宁波市政**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万**初字第00745号附1号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：案外人严**系宁波**限公司的职工，宁波**限公司是原告宁波市政**有限公司（以下简称宁波**公司）的控股公司。因严**一直在重庆市有工程项目，并有意向承包被告新京集**限公司（以下简称新**公司）开发的新京·岸上蓝山6号楼施工项目，作为原告代表与被告新**公司洽谈并签订合同。

2014年3月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《新京·岸上蓝山6号楼施工合同》，约定甲方将其位于重庆市万州区龙都街道岩上村的新京·岸上蓝山6、7号楼工程发包乙方施工承建，由乙方向甲方交纳履约保证金计叁佰万元整，该保证金在签订合同时一次性交纳。履约保证金在工程框架断水后三天内退100万，预验收后三天内退200万。合同还对工程承包范围、工期、工程质量标准、工程价款、计价方式、竣工验收与结算、违约责任及其他相应权利义务进行了约定。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，对前述“施工合同”约定的履约保证金交纳时间进行了变更，由乙方在2014年3月20日前向甲方交纳履约保证金200万元；乙方在招投标完成，取得中标通知书时向甲方交纳余下履约保证金100万元。以上两份合同均加盖了原、被告单位公章，严**作为宁波**公司代理人、尤**作为新**公司代理人也均在合同上签字。

2014年4月18日，原告出具《关于启用印章的通知》，载明自通知之日起启用“宁波市**有限公司建筑分公司业务专用章（渝）”印章，该印章的使用范围为：1、宁波市政重庆下属房建工程所涉及到的工程资料、工程联系单、工程购销合同；2、一般性承接业务的介绍信；3、不得用于对外承包、担保、融资等与宁波市政下属房建工程施工无关事项。

另查明，2014年3月18日，第三人王**通过重庆农村商业银行向严**账户汇入150万元，并注明用途为“保证金”；2014年3月19日，第三人王**再次通过重庆农村商业银行向严**账户汇入50万元，并注明用途为“保证金”。2014年4月27日，严**向第三人王**出具收条一份，载明“今收到王**2014年3月18日壹佰伍拾万元整（1500000.00元），2014年3月19日伍拾万元整（500000.00元），合计贰佰万元整（2000000.00元）。用于交纳新京集**限公司‘新京·岸上蓝山’6、7号楼合同履约保证金。”严**作为经办人在收条上签字，并加盖了“宁波市**有限公司建筑分公司业务专用章（渝）”印章。

2014年3月18日，严**通过中国**庆市分行向宁波市**有限公司建筑分公司汇款150万元，注明用途为“现金”；2014年3月21日，严**再次通过中国**庆市分行向宁波市**有限公司建筑分公司汇款50万元，注明用途为“万州项目履约保证金”。

2014年3月19日，原告通过上海**银行以汇款方式向被告支付了新京·岸上蓝山6、7号楼履约保证金150万元。2014年3月21日，原告通过上海**银行以汇款方式向被告支付了新京·岸上蓝山6、7号楼履约保证金50万元。2014年3月19日，被告给原告出具收据载明：收到原告支付6号、7号楼履约保证金。

2014年9月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《﹤新京·岸上蓝山6、7号楼施工合同﹥解除协议书》，解除了双方于2014年3月16日签订的《施工合同》及《协议书》，并约定在2014年9月19日前，甲方退还乙方履约保证金50万元；2014年11月30日前，甲方退还乙方履约保证金150万元；乙方不得再以任何理由要求甲方就解除事宜进行赔偿。

2014年10月28日，原告向被告出具《关于退回新京·岸上蓝山6、7号楼履约保证金的告知函》，告知被告已于2014年9月19日收到退回的履约保证金50万元，同时要求被告及时退还尚欠履约保证金150万元。该告知函加盖了“宁波市**有限公司建筑分公司业务专用章（渝）”印章。

原告称被告至今仅退还履约保证金50万元，尚欠150万元。经多次催告，被告拒不退还。请求人民法院依法判令被告立即退还履约保证金150万元并支付利息（按中**银行同期贷款利率从2014年11月30日起计算至判决生效之日止）；判令被告承担本案诉讼费用。第三人王**参加诉讼后称，第三人与原告方代表严**达成口头协议，约定由第三人实际负责原告承建由被告开发的新京·岸上蓝山6号楼工程。后经第三人、严**及被告三方反复协商后，严**作为原告方代表于2014年3月16日与被告签订了《施工合同》及《协议书》。依照第三人与严**达成的口头协议约定，第三人通过银行汇款的方式分别于2014年3月18日及2014年3月19日向严**账户支付了保证金共计200万元，原告将此款用于向被告交纳承建“新京·岸上蓝山”6、7号楼工程的履约保证金。2014年9月18日，原、被告双方解除了前述《施工合同》及《协议书》，并对履约保证金的退还事宜进行了约定。但原告在收到被告退还的50万元履约保证金后，拒不退还第三人。请求人民法院依法判决被告将尚欠的履约保证金150万元直接退还第三人，并支付利息（按中**银行同期贷款利率从2014年11月30日起计算至付清之日止）；判令原告向第三人退还履约保证金50万元，并支付利息（按中**银行同期贷款利率从2014年9月18日起计算至付清之日止）；由原、被告共同承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原告认为，本案原、被告是施工合同的签订与解除的相对方，第三人没有证据证明与本案有直接的利害关系，不应参加本案诉讼，在本案中不具有独立请求权的资格。第三人与原告方签约代表严**存在巨额的工程款垫资关系，其主张的200万元证据不充分，与严**没有书面协议，不能证明严**已收到。从退款至诉讼时，第三人从未向原告主张权利，被告也未向原告提出异议。即使第三人向严**支付了200万元，也只是借款关系，与本案无关。另外，因严**与原告在重庆另有工程承包，其转账给原告的200万元系支付该项工程项目的保证金，与万州项目没有关系，请求驳回第三人的诉讼请求。

一审法院认为，虽然王**提供了向宁波市**有限公司建筑分公司支付保证金等证据，其目的也是为了承包工程，但本案中《新京·岸上蓝山6号楼施工合同》、《协议书》及《﹤新京·岸上蓝山6、7号楼施工合同﹥解除协议书》均系原、被告签订的，王**与被告没有直接的合同关系，不是上述合同一方当事人。按合同相对性原理，王**不能向被告直接主张权利，王**在本案中的独立请求权第三人主体不适格。王**支付合同履约保证金的行为，属于与原告之间的关系，只能根据双方的约定向原告主张权利，本案不宜一并调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第五十六条第一款、第一百五十四条第一款（三）项之规定，遂裁定：驳回第三人王**在本案中对原告宁波市政**有限公司、被告新**有限公司的起诉。第三人王**缴纳的案件受理费13375元，予以退还。

宁波市政**有限公司认为该裁定结果正确，但在裁定主文中认为“王**支付合同履约保证金的行为，属于与原告之间的关系，只能根据双方的约定向原告主张权利，本案不宜一并调整”不是事实，王**是向严**个人汇款，与上诉人无关，请求结果维持，理由予以变更。

本院认为

本院经审查认为，上诉人宁波市政**有限公司与被上诉人**有限公司之间是建设工程施工合同纠纷关系，王**不是该法律关系的相对人，要求以独立第三人的身份参加诉讼，不符合法律规定，一审认为其主体不适格，裁定驳回其起诉并无不当。王**向上诉人的签约代表汇款，有权另行向上诉人公司或个人主张权利，至于该权利所依据的法律关系的性质以及相应的主体是否为王**与上诉人，不属于本案的审查范围，一审裁定中的相关认定不具有既判力，本院二审亦不予审查，上诉人要求确认王**应向个人主张权利的上诉理由不能成立。

综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月一日