重庆市渝**家有限公司与周**建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人重庆市渝**家有限公司（以下**公司）因与被申请人周**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2012）万法民初字第09069号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月8日作出（2014）渝二中法民申字第00083号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人皇家公司的委托代理人刘**、被申请人周**的委托代理人周*刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年11月5日，一审原告周**起诉至重庆市万州区人民法院称，2000年1月18日，万州**有限公司与皇**司签订合同，约定将“明月大厦”5层以上共11层9720平方米建房工程发包被告承建。同月30日，原、被告签订工程内部承包合同将上述工程转包原告，由原告全垫资建设。当原告施工至8层时，被告于2000年9月12日单方以通知方式撤销原告项目负责人职务，另行转包他人完成剩余工作。工程完工后，被告与明月**公司办理了主体工程决算，付清了全部工程款。经原告多次诉讼，被告拒绝提供相关工程竣工资料，不与原告办理5层至8层的工程结算，拖欠工程款达10年之久。请求法院判令被告给付工程款约800000.00元（以司法鉴定金额为准）及资金利息。

一审被告皇家公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

一审法院认为

重庆市万州区人民法院经审理认为，被**公司2000年1月18日在从事“明月大厦”第5层以上房地产开发建设工程期间，组建工程项目部，任命原告周**为项目部经理，并由其个人出资，自负盈亏完成“明月大厦”第5层至第7层及第8层部分主体土建工程后，因双方发生纠纷，被告皇家建司于同年9月12日单方解除了原告周**项目部经理的职务，另行委托他人完成了剩余工程，其间原、被告双方未就原告实际完工的“明月大厦”建设工程办理工程结算，也未向原告支付工程价款。原告周**系自然人，并不具备《中华人民共和国建筑法》第十三条规定的依法从事建筑活动应当具备相应资质的条件，故原、被告2000年1月30日签订的性质为建设工程转包合同的工程内部承包合同无效，不受法律保护。但因被告承包的“明月大厦”第5层至第10层建设工程已完工并交付使用，明月公司与皇**司在2005年3月已经办理了工程结算，并无证据证明“明月大厦”第5层至第10层建设工程存在质量问题，原告要求按照内部承包合同的约定，以业主和被**公司结算的合同价款支付实际完成的工程价款于法有据，本院予以支持。原告通过信访、诉讼索要工程款长达十年之久未果的根本原因是“明月大厦”建设工程至今未办理竣工验收的合法手续，并无完整的建设工程技术资料，被**公司拒绝与原告办理工程决算所致。为保护实际施工人周**的合法权益，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》，根据现有证据认定原告周**实际完成“明月大厦”的工程量并确认工程价款，妥善解决双方工程款纠纷实为化解矛盾的明智之策，对双方当事人较为公平合理。本案虽无相应建设工程技术资料证明原告周**实际完成“明月大厦”第5层以上主体土建工程的具体工程量，但根据本院前期审理同一案件（先后三次起诉，后因证据不充分撤回起诉）查明的事实，原告周**本人及原项目部施工人员及被**公司法定代表人黄**均一致认可原告周**实际完成了“明月大厦”第5层至第7层全部主体土建工程以及第8层约1／3土建工程后离去的客观事实，据此本院推定原告周**实际完成的工程量应为“明月大厦”第5层至第7层全部土建工程及第8层1／3的建筑面积，参照万州区房产测量所2006年10月24日出具的“明月大厦”第1层至第10层房产面积测算报告书确认的房屋建筑面积，应以第5层至第7层以及第8层1／3的建筑面积计算工程量确认诉争工程价款。2005年6月28日，明月公司与皇**司已按双方办理工程决算价款（单位造价530.50元／平方米）及万州区房产测量所确认的“明月大厦”部分房屋建筑面积，采取以物抵债的方式，由明月公司支付皇**司“明月大厦”第5层至第10层工程价款2369881.50元，皇**司已按合同约定取得了“明月大厦”第5层至第10层的全部工程价款。鉴定机构依照明月公司与皇**司办理的建设工程结算书及万州区房产测量所出具的测算报告书，经评估确认“明月大厦”第5层至第8层（第8层计算1／3建筑面积）建筑面积为2306.21平方米，确认主体工程土建成本为每平方米367.53元，建筑成本为847530.00元（367.53.00元×2306.21元）。由此出具的司法鉴定意见书具有客观性和公正性，且鉴定程序合法，鉴定结论认定“明月大厦”第5层至第8层（按1／3建筑面积计算）建筑成本为847.00530元本院予以采信。根据本案的具体情况，被**公司应在取得“明月大厦”第5层至第10层全部工程价款后，按照双方签订工程内部承包合同约定的结算条款，在收取工程价款1%的管理费后（847530.00元×1%u003d8475元），及时向实际施工人原告周**履行给付工程价款839055.00元（847530.00元-8475元u003d839055.00元）的应尽义务。综上所述，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第六十三条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决被告重庆市**家有限公司在本判决生效后十日内支付原告周**工程价款共计839055.00元及资金利息（从2005年7月1日起至本判决确认履行期限内，月利率按中**银行发布的同期同类贷款履行计算）。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，再审**家公司申请再审称，一、一审法院公告送达诉讼文书程序违法。周**的前三次起诉，法院的相关法律文书均能送达给再审申请人，再审申请人积极出庭并应诉。周**第四次起诉后，一审法院在未穷尽其他送达方式的情形下，就直接采取了公告送达，并且是在人民日报上刊发的公告，剥夺了再审申请人的诉讼权利。二、周**的起诉，超过了诉讼时效。三、一审认定基本事实错误，并且漏列了应当参加诉讼的当事人。请求撤销重庆市万州区人民法院（2012）万法民初字第09069号民事判决，驳回周**的诉讼请求或者发回重审。

再审被申请人辩称

被申请人周**辩称，被申**家公司的营业执照已经被工商部门吊销，已经没有了办公场所，也没有其他联系方式，一审法院公告送达程序合法；被申请人周**与再审申**家公司之间的债权债务未结算清楚之前，不存在诉讼时效问题；原一审认定事实清楚，被申请人修建的是五至八层（八层的三分之一），而刘**修建的是八层以上，与本案没有任何关系，不是本案适格的当事人。再审申请人的再审申请理由不成立，请求维持一审判决，驳回其再审申请。

本院认为

本院再审认为，因本案出现新证据，导致原审判决认定基本事实不清。且原审判决存在违反法定程序之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销重庆市万州区人民法院（2012）万法民初字第09069号民事判决；

二、本案发回重庆市万州区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日