重庆宜化**有限公司,黄**与重庆市万**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重**团）有限公司（以下简称宜化建司）、上诉人黄**因与被上诉人重庆市万**有限公司（以下简称五桥爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万**初字第03160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年1月1日，中冶**限公司交通工程分公司（以下简称中冶交通分公司）与五**公司签订工程分包合同，约定：中冶交通分公司将重庆两路寸滩保税港区三期基础设施建设项目南地块5号地块（以下简称5号地块）场*工程分包五**公司，工程内容及范围为土石方的开挖、爆破、装运、摊铺、整平、碾压、软基处理、排水沟等所有业主要求的内容；工程价款暂定11972932元，工期至2011年5月31日止；综合包干单价一般土石方16元每立方米，填方3.88元每立方米，抛石挤淤18元每立方米，工程总价款3.41%的税金由中冶交通分公司代扣代缴，工程量以最终审计为准；合同对工程质量、安全责任、工程款项的支付、竣工验收结算、质量保修金、违约责任等条款进行了相应约定（合同附件工程量清单计价表载明一般土石方654335立方米，填方387436立方米，抛石挤淤方量为零，土石方及填方工程量合计工程价款为11972932元）。同月10日，五**公司（甲方）与黄**（乙方）订立内部承包协议，约定：甲方委托乙方全权负责完成本工程，工程造价以中冶交通分公司与甲方结算为准，甲方收到工程款后5个工作日内汇到乙方指定帐户上，由乙方支付完成本工程的各项费用。同年1月12日，黄**（甲方）与银峡建司（2011年10月27日银峡建司依法变更登记更名为宜化建司）原法定代表人董**（乙方）签订土石方挖运承包合同，约定：甲方将5号地块场*工程转包给乙方施工承建，工程范围为机械挖（运距1公里内）总工程量约66万立方米，工程结算单价11.20元每立方米，外运土石方不推不碾压扣除1.50元每立方米；合同对工程款项的支付方式及违约责任等条款进行了相应约定。宜化建司任命该公司副总经理董**为项目经理，具体负责该工程施工建设的相关工作。与5号地块场*工程施工的全部土石方爆破工程，黄**以签订合同方式另行转包五**公司爆破员谭**，工程单价以实际完成工程量按5.80元每立方米包干结算工程价款，谭**按完成爆破工程的炸药用量每吨向五**公司支付1500元管理费。宜化建司在承建5号地块场*土石方工程期间，2011年2月14日，经监理及建设单位相关工作人员现场勘察，决定按原设计方案实施抛石挤淤的施工方式完成5号地块涉及的相关渔塘、农田地软基场*工程，宜化建司从爆破土石方现场选用规格大小合格的石料，至同年2月27日完成了抛石挤淤工程。经相关部门工作人员现场收方签字确认实际完成抛石挤淤工程量为55014立方米。5号地块场*工程竣工后，2011年8月13日，五**公司现场施工人员确认宜化建司完成土石方工程量654355立方米，回填量387436立方米。2012年10月24日，中冶交通分公司与五**公司办理了5号地块土石方工程竣工结算，工程量清单费用结算表载明：一般土石方工程量654355立方米，单价16元每立方米，结算金额10416176元；抛石挤淤工程量55014立方米，单价18元每立方米，结算金额990252元；填方387436立方米，结算金额1478360元，工程价款共计12884789元。根据中冶交通分公司与五**公司办理的结算，2012年12月23日五**公司与案外人谭**办理了工程决算，应付爆破土石方工程价款377583.80元。同月14日，董**代表宜化建司与被告办理了5号地块土石方工程决算，双方按土石方工程量回填方量及外运方量共计651011立方米确认工程量，分别按承包合同约定单价11.20元每立方米和9.70元每立方米计算，被告应付宜化建司工程价款共计6719792.15元。同时董**在决算书上载明：该决算未含抛石挤淤工程款。另查明五**公司分包的5号地块场*完工交付后，至2014年1月24日，中冶交通分公司分别向二被告付清了全部工程价款12884789元，其中支付五**公司5060994.60元，其余款项直接支付给了黄**。五**公司收取工程款项后，经黄**同意，按合同约定代扣代缴工程税金后，二被告已付清案外人谭**爆破土石方工程价款3775864元。除诉争抛石挤淤工程价款外，五**公司代扣代缴工程税金后，二被告分别支付了宜化建司大部分工程价款，至今尚欠其不包括抛石挤淤工程的工程余款56939元（56939.39）。因二被告至今未按内部承包合同结算工程价款，五**公司收取的工程款项尚存675954元未支付。2014年1月，宜化建司与黄**为抛石挤淤工程款990252元的权利分享产生纠纷，三方协商未果。同年3月10日黄**另案起诉，要求五**公司按内部承包合同支付抛石挤淤工程价款。案件审理期间，为化解矛盾纠纷，妥善处理双方遗留的抛石挤淤工程价款，经调解未果。

一审法院认为

一审法院认为，重庆两路寸滩保税港区三期5号地块场*土石方工程性质应为建设工程施工合同涵盖的基础设施土木工程类建设工程。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条的规定，建设工程的施工单位应当具有相应的资质等级，严禁借用资质违法从事建设活动。黄**虽以五**公司名义的合法形式与中冶交通分公司签订5号地块场*工程分包合同，但黄**并非五**公司工作人员，不具备从事建设工程施工建设的从业资格，双方内部承包合同约定由黄**个人负责5号地块场*工程施工建设任务，承担该工程的权利义务，而五**公司通过提供炸药收取管理费的方法共同谋利，上述行为属建设工程领域内违法出借资质取得不正当利益的典型案例。据此黄**借用资质以五**公司名义与中冶交通分公司2012年1月1日签订的土石方挖运承包合同无效，不受法律保护。黄**系五**公司任命的5号地块场*工程项目负责人，分包合同的权利义务均由宜化建司和案外人谭**实际履行，且二被告已向宜化建司支付了大部分工程价款，谭**及宜化建司应为5号地块场*工程的实际施工人。宜化建司具备从事建设工程施工建设从业资格的资质条件，实际施工人已完成5号地块场*工程，工程已经交付并经业主验收合格。中冶交通分公司2011年10月24日与五**公司办理了5号地块场*土石方工程结算，分包工程的内容及范围为挖一般土石方、抛石挤淤及填方三项分项工程，已付清全部三项工程款12884789元，二被告之间违法借用资质共同获取了不当利益。原、被告之间根据上述工程决算书虽然也办理了结算，但该决算书中并未涉及5号地块场*工程分项的抛石挤淤工程价款，原告当时就此项工程款提出了异议。经审查，原、被告2011年1月14日签订的土石方挖运承包合同条款并未涉及抛石挤淤分项工程量及单价结算方式，该分项工程项目当属原、被告承包合同约定之外的增加工程量。原告宜化建司作为抛石挤淤工程的实际施工人，其相应的合法权利受法律保护。为保护实际施工人的合法权益，警示和惩戒在建设工程施工合同中行为人违法出借资质从中渔利形成的不良社会风气，黄**应向宜化建司支付抛石挤淤工程价款。由于宜化建司与黄**并未就上述工程价款单价进行约定，根据案件具体情况，该院以合同约定的综合包干价11.20元每立方米为考量依据，确认双方按该单价结算抛石挤淤工程价款，应为616157元（11.20×55014u003d616156.80）。五**公司并非5号地块场*工程价款的受益人，与宜化建司并无转包该工程及付款权利义务的约定，按合同相对性原则，宜化建司要求五**公司支付工程价款没有合同依据和法律依据，对该项请求不予支持。黄**辩称抛石挤淤分项工程系双方承包合同包干价约定的项目范围与查明事实不符，且与中冶交通分公司与其办理的工程决算相悖，其以抛石挤淤工程价款属与中冶交通分公司结算方式不同为由，据此主张该工程价款全部权利依据不充分，对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《建设工程质量管理条例》第二条、第七条、第二十五条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，判决：一、被告黄**在判决生效后十日内支付原告重庆宜化**有限公司土石方工程款共计673096元；二、驳回原告重庆宜化**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14224元，减半收取7112元。原告承担1512元，被告黄**承担5600元。

宜化建司、黄**均不服，分别向本院提起上诉，宜化建司上诉请求为：撤销（2014）万**初字第03160号民事判决，改判黄**与五**公司共同支付其土石方及填方工程款56939元，抛石挤淤工程款990252元，共计1047191元，全部诉讼费用由黄**承担。主要事实及理由：1、宜化建司系抛石挤淤工程实际施工人是无可辩驳的事实，一审酌情判决按综合单价11.2元／立方米计算该项工程款无任何事实及法律依据；2、抛石挤淤工程属于新增工程，虽然并无该项工程计价标准的书面约定，但是2011年2月14日在建设单位、监理单位、审计单位根据现场施工实际以联合签证的方式决定实施上述工程时口头与我方约定18元／立方米；3、抛石挤淤工程的工序比其他两项工程复杂，施工成本更高，因此在中**司与五**公司的合同中约定了18元／立方米，而给付的土石方回填单价仅为3.8元／立方米，一审判决严重不公，损害了宜化建司的合法利益；4、五**公司是涉案工程价款的实际受益人，工程价款的支付必然建立在工程的实际施工的前提和基础上，五**司收取了管理费，显然是工程价款的实际受益人；5、黄**与宜化建司的签约行为属于职务行为，其民事法律后果应由五**公司承担，虽然五**公司与黄**之间签订有内部承包协议，但该协议不能免除五**公司对外的民事责任；6、一审一方面认为借用资质的行为违反了法律规定应予惩戒，但作出的实体判决使黄**牟利37万余元，违背了司法不保护非法利益的底线；7、五**公司未派遣任何工作人在施工现场，而是由黄**另外将爆破工程发包给谭**，五**公司对于工程价款无实体处分权，分包合同的权利由黄**享有。

被上诉人辩称

黄**对此答辩称：1、黄**在整个过程中付出了劳动，派遣了人员到现场协调指挥，应当获得合理报酬；2、宜**司没有选用石料大小的事实，对于抛石挤淤工程的施工内容与5号场地的其它工程内容没有区别；3、抛石挤淤工程不是新增工程，一审判决导致重复支付；4、案涉两份合同均是合法有效的，黄**是五**司的项目经理，有权代表公司对外签订合同；5、宜**司负责人在与我办理结算时没有争议，已经结算清楚，没有漏掉工程款的问题，并且其批注也是表明放弃了权利。

五桥爆破公司答辩称：1、黄**不是我公司员工，我们之间是出借资质的关系，我公司收取一定的管理费；2、我公司没有派遣员工参与工程的实际施工、管理，对于工程款没有实体处分权，之所以向宜化公司给付工程款是受黄**的委托；3、在另一案中，生效判决已经判决我方给付黄**67万多的工程款，本案中应考虑，该我公司给的就给，不能让我公司重复给付。

黄**的上诉请求为：撤销（2014）万**初字第03160号民事判决第一项，判令五**司支付宜化公司56939.39元，维持第二项，诉讼费用由五**司和宜化建司分担。主要事实及理由：1、宜化建司没有选用石料大小的事实，抛石挤淤工程的施工内容与5号场地的其它工程内容没有区别；2、抛石挤淤工程不是新增工程，已经包括在双方结算的工程款之内，一审判决导致重复支付；3、案涉两份合同均是合法有效的，黄**是五**司的项目经理，有权代表公司对外签订合同，施工现场有黄**派驻的有资质工作人员；4、宜化公司负责人在与我办理结算时已经结算清楚，并无争议，没有漏掉工程款的问题，并且其批注也是表明放弃了其他可能的权利。

宜化建司答辩意见同其上诉请求及事实理由。

五桥爆破公司答辩意见同其前述答辩。

本案二审审理过程中，两位上诉人均无新证据提交，被上诉人五桥爆破公司提供了（2014）万**初字第02574号民事判决一份，证明黄**与其之间已就同一工程所涉及的工程款问题提起诉讼并经万州区人民法院作出了生效判决。

本院查明

经质证，宜化建司、黄**均无异议。

本院认为

本院审查认为：（2014）万**初字第02574号民事判决真实、合法，但其调整的系**破公司与黄**之间的名为内部承包协议实为借用资质行为所产生的权利义务关系，与本案的审理并无直接关联，不影响对宜化建司所主张实体权利的处理。

本院二审查明：中冶交通分公司与五**公司于2012年10月24日办理的5号地块土石方工程竣工结算内容中“一般土石方”及“填方”的结算数量分别为651011立方米、381020.7立方米，而非654355立方米、387436立方米；2012年12月23日五**公司与案外人谭**办理工程决算，应付爆破土石方工程价款为3775863.80元，而非377583.80元。此外，一审评判部分“黄**借用资质以五**公司名义与中冶交通分公司2012年1月1日签订的土石方挖运承包合同无效”这一内容与其查明事实不符，黄**借用资质以五**公司名义与中冶交通分公司签订合同的时间为2011年1月1日，合同名称为工程分包合同，而非土石方挖运承包合同。

本院二审查明的其它事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案中涉及的两份合同即黄**借用资质以五**公司名义与中冶交通分公司签订的《工程分包合同》以及黄**与宜化建司签订的《土石方挖运承包合同》均因违反了法律的效力性强制性规定而属于无效，但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的宜化建司就欠付的工程款主张权利仍应得到支持，作为与宜化建司签订《土石方挖运承包合同》的相对方黄**应向宜化建司给付不包含抛石挤淤工程款在内的工程欠款56939元。对于当事人争议的抛石挤淤工程款问题，综合黄**借用资质以五**公司名义与中冶交通分公司签订的《工程分包合同》、工程量清单计价表以及双方之间的工程分包结算书、工程量清单费用结算表分析，抛石挤淤工程未包含在黄**与宜化建司签订的《土石方挖运承包合同》项下，黄**与宜化建司之间的结算方量数未包含中冶交通分公司结算给黄**或五**公司的抛石挤淤工程方量数55014立方米，但抛石挤淤工程系由宜化建司实际完成，在当事人没有约定的情况下，相应的工程款应由宜化建司获得。对于抛石挤淤工程款的计价标准问题，因990252元的抛石挤淤工程款是中冶交通分公司根据《工程分包合同》约定计价标准所作结算得出，而宜化建司就该项工程如何计价与黄**之间并无明确约定，其主张全部获得990252元的工程款同样没有充分的事实依据和法律依据。参照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如前所述，黄**与宜化建司之间就抛石挤淤工程款的归属及计价标准均无明确约定，亦未能达成补充协议，本案中只能按照交易习惯确定。结合当前建筑市场的客观情况及交易习惯，黄**在整个过程中必然获取一定比例的工程款差价利润，根据本案中的已结算情况，该比例约为15%，相应的抛石挤淤工程款841714.2元（990252x85%）应由宜化建司所得，一审以综合单价11.2元／立方米计算抛石挤淤工程款超越了合同约定适用范围，也有违一般的市场交易习惯。需要强调的是，此处论述涉及的工程款差价利润仅是为确定宜化建司应得抛石挤淤工程款的计价标准问题，而非认可黄**借用资质行为及所获收益的合法性。此外，关于五**公司是否承担给付宜化建司工程款的责任问题，根据合同相对性原则，宜化建司的合同相对方系黄**个人，与五**公司之间并无合同关系，故对宜化建司的该项请求本院不予支持。

综上，一审程序合法，但事实认定部分有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更（2014）万**初字第03160号民事判决第一项为：上诉人黄**在本判决生效后十日内支付上诉人重**团）有限公司抛石挤淤工程款841714.2元以及其它工程款56939元共计898653.2元；

二、维持（2014）万**初字第03160号民事判决第二项。

一审案件受理费14224元，减半收取7112元，由重庆宜化**有限公司负担1000元，黄**负担6112元，二审案件黄**的上诉案件受理费10500元，由其自行承担，重庆宜化**有限公司的上诉案件受理费6911元，由其自行承担1911元，黄**承担5000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十二日