重庆市**工程公司与张*,张**等的建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆市**工程公司（以下简称希望公司）与被上诉人张**、张*、罗*、罗**、张某某、原审被告重庆**术学院（以下简称工**院）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2013年12月5日作出（2013）涪法民初字第00245号民事判决。希望公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：张**之夫，张*、罗*、罗**、张某某之父罗**曾是原重庆市涪**司第一分公司（以下简称“一分公司”）的负责人。2003年9月6日，该分公司被依法注销，重庆市**程总公司于2007年7月30日亦被依法注销。2003年10月13日，工贸**望公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工**院将其食堂、学生宿舍和实验楼建筑工程发包给希望公司承建。之后，罗**私用未被销毁的一分公司公章，冒用一分公司的名义与希望公司签订了《建设工程分包合同》，约定：希望公司将工**院的学生食堂工程转包给一分公司，工程内容为：根据招标文件、答疑纪要设计施工图确定的工程内容（超出此范围按照定额及配套和调差文件另行计算，下浮10%结算）；开工日期为2003年11月20日，竣工日期为2004年7月20日；合同价款为：工程包工包料，单价每平方米500元（包括基础2米深，地梁和超深另外计价），希望公司承担钢材涨价部分，并以业主方钢材调差通知的费用计算。罗**在合同签订后按照约定进场施工，并以个人名义对该工程的工程款进行实际收支和结算。施工过程中，当地居民将工地围堵，造成工地停工，后纠纷平息，罗**于2005年1月17日复工。后工**院对停工损失进行鉴定，停工损失为10万元。2006年9月3日，工贸**望公司又签订了学生食堂部分工程承包协议，该工程的实际施工人是罗**。另外，罗**还以希望公司的名义承建了工**院的学生食堂A轴线人工砌石挡墙工程。上列工程完工后于2006年10月5日前交付使用。2011年1月13日，罗**以希望公司项目负责人的名义与工**院对学生食堂的工程款进行了结算，希望公司及其法定代表人刘*、罗**和工**院在《基本建设工程结算审核定案表》上盖章或签字，该审核定案表确认工程结算款为4，571，782.21元，包括食堂工程合同价2，976，000元、食堂增加工程价款588，873.02元、食堂增加工程（2）价款964，633.79元及食堂增加安装工程42，275.40元等。

在一审诉讼过程中，张**等五人与希望公司均同意希望公司代支的钢材款和工程水电费不纳入本案解决。

一审法院另查明：按照罗**与希望公司签订的《建设工程分包合同》的约定：超出招标文件、答疑纪要设计施工图确定的工程内容范围按照定额及配套和调差文件另行计算，下浮10%结算工程款，希望公司实际应支付罗**工程结算款为4，412，203.99元，即：食堂工程合同价2，976，000元＋食堂增加工程价款588，873.02元×0.9＋食堂增加工程（2）价款964，633.79元×0.9＋食堂增加安装工程42，275.40元×0.9。

罗**因病于2012年5月24日去世。从2004年1月至今，希望公司共计支付罗**工程款3，213，000元（含停工损失100，000元）。罗**于2009年7月6日向希望公司借款100，000元，于2010年10月9日借款350，000元。该借款抵作工程款后，希望公司实际支付给罗**工程款3，663，000元，尚欠工程款849，203.99元。

张**、张*、罗*、罗**、张某某诉称：罗**以一分公司的名义，与希望公司签订了工程承包合同，双方约定由罗**承建工**院的学生食堂，工程款的支付方式以希望公司与工**院的施工合同为准，希望公司在春节前支付部分工程款，2004年3月支付部分工程款，工程竣工完成后支付部分工程款，余款在工程竣工交付半年内支付完，工程竣工交付后一个月后未付工程款按照国家同期银行贷款利率计算利息至付清时止。2003年11月20日，罗**准时按照合同约定的时间进场，并于进场后支付希望公司工程保证金10万元（该款已于2005年7月18日退给了罗**）。2006年9月3日，罗**以希望公司的名义与工**院签订了学生食堂部分工程承包协议。另外，罗**还承建了该学生食堂A轴线人工砌石挡墙工程，该工程于2005年10月17日完工。罗**在承建学生食堂的施工过程中，因协合村居民将工地堵了，罗**被迫停工，于2005年1月17日开始复工，2006年10月5日学生食堂工程完工并交付使用。后工**院对停工损失进行了鉴定，罗**的停工损失为10万元，该款已于2005年7月18日领取。2011年1月13日，罗**、希望公司、工**院三方进行了结算，结算价为457万元（该结算金额不包括停工损失10万元）。希望公司应当支付罗**未付的工程款，工**院应当在欠付的工程款40万元内承担责任。现请求法院判决希望公司和工**院支付张**等五人工程款1，008，782.21元及利息（从2006年11月5日起至付清之日止按照中**银行同期贷款利率计算）。

被上诉人辩称

希望公司辩称：工**院学生食堂工程是我公司承建，该工程的实际施工人是重庆市**程总公司第二分公司。我公司与重庆市**程总公司第二分公司签订有工程承包合同，双方约定招标图纸范围内的工程单价按每平方米500元计价，超出招标图纸的工程，按照结算后下浮10%计价。现我方与罗**和业主方工**院已办理结算并审计，其中食堂工程合同价2，976，000元、食堂增加工程价款588，873.02元、食堂增加工程（2）价款964，633.97元、食堂增加安装工程42，275.40元、钢材价差56，760.96元等共计工程价款为4，571，782.21元。据此可计算出应付工程款为：2，976，000元＋56，760.96元＋（588，873.02元＋964，633.97元＋42，275.40元）×0.9u003d4，468，964.95元。我方已支付款项为：直接支付的工程款3，273，000元、代支外墙漆72，628.40元、借支给罗**40万元、代支钢材款781，587.40元、代支食堂工程水电费50，989.35元，共计4，578，205.15元，另外该食堂工程尚欠电工工资70，500元和木工工资30，500元。综上，我方付款均已超过应付款，请求法院依法判决驳回张**等人的诉讼请求。

工**院辩称：我方与希望公司签订建筑承包合同属实，该合同已经履行完毕。现只欠希望公司的工程款40多万元，我方愿意支付。

一审法院认为，一分公司被依法注销后，罗**以该分公司的名义与希望公司签订《工程承包合同》，并对该学生食堂工程进行实际施工、管理，以个人名义领取工程款及进行结算，因此罗**系工**院学生食堂工程的实际施工人。后工**院又与希望公司签订《学生食堂部分工程承包协议》，罗**还以希望公司的名义承建工**院学生食堂A轴线人工砌石挡墙工程，上述两项工程的实际施工人均是罗**。罗**代表希望公司与工**院对上列工程的结算，是双方真实意思的表示，该结算合法有效。按照该结算，希望公司尚欠罗**工程款849，203.99元，由于罗**已经死亡，其权利义务由作为罗**的法定第一顺序继承人的张**等五人共同继承，故希望公司应当支付张**等五人849，203.99元，并支付从2006年11月5日起至付清之日止按照中**银行同期贷款利率计算的利息。工**院作为工程发包人，应在其未付的工程款范围内承担给付张**等五人工程款的民事责任。希望公司提出其代支外墙漆72，628.40元应由罗**承担，经查，该外墙漆工程承包合同系他人与希望公司签订，与罗**无关，故本院对希望公司的这一请求不予采纳。希望公司提出该食堂工程尚欠电工工资70，500元和木工工资30，500元应从工程款中扣除，经查，罗**欠电工工资和木工工资属实，其债权债务关系主体在罗**与电工和木工之间，与希望公司无关，因此，不应在工程款中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：希望公司在判决生效后十日内支付张**、张*、罗*、罗**、张某某尚欠的工程款849，203.99元，并支付以849，203.99元为基数从2006年11月5日起至付清之日止按照中**银行同期贷款利率计算的利息。工**院在欠付希望公司的工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，879元，减半收取6，940元，由张**、张*、罗*、罗**、张某某负担795元，希望公司负担6，145元。

希望公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由是：一审法院认定事实错误。1.希望公司与罗**签订的工程承包合同中明确约定工程价款的计算方式为包工包料，工程单价按500元／平方米计价，税金和管理费由希望公司负责。一审法院以希望公司与工**院签订的《建设工程施工合同》约定的工程款计价方式来认定希望公司与罗**之间的工程款数额是错误的；2.希望公司在一审中提出其代罗**支付了外墙漆款项，是因为食堂工程是一个整体工程，外墙漆属于食堂工程的组成部分，应为罗**的施工内容，但罗**未进行外墙漆施工，希望公司才与第三方签订了《外墙工程承包合同》进行油漆施工。由此造成的损失应由罗**承担，故一审法院认定该外墙漆款项与罗**无关是错误的。

张**、张*、罗*、罗**、张某某辩称：被上诉人虽然没有提起上诉，但一审法院认定对于结算价第二个部分的价款应下浮10%计算是错误的，应当按照工**院、希望公司和实际施工人罗**三方共同达成的结算定额表的数额来认定工程款数额，外墙漆是其他公司承建的，与罗**无关，电工工资和木工工资应由我们自己支付，不应由希望公司来扣除，请求驳回上诉人的上诉请求，按照一审起诉的金额判决。

希**司在二审中向本院提交了下列证据：1.工**院学生食堂施工图、竣工图，载明工**院学生食堂工程施工面积为5，081.8m2；2.学生食堂建筑面积计算表，由希**司制作，载明经希**司计算，工**院学生食堂工程施工面积为4，972.67m2；3.工**院出具的证明，载明工**院学生食堂工程的施工面积为5，081.8m2；4.希**司关于移交重庆**术学院工程竣工资料的通知。希**司拟通过上述证据证明罗**承建工**院学生食堂工程的施工面积实际为4，980m2。5.涪陵**学院函，该函件由涪陵**学院于2006年2月26日向希**司发出，载明：2006年1月16日，经该院院级领导现场办公会议决定，该院迁建工程所有单体建筑物外墙装饰全部使用外墙防水涂料，颜色、价格由业主方*。拟证明学生食堂工程包含了外墙漆工程。张**等人对证据2的真实性、关联性不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可。

本院查明

本院二审查明：希望公司向一审法院提交的书面《民事答辩状》中载明：“……2、现食堂工程希望公司（包括罗**一起）与业**业学院已办理结算并审计，其中：……据此可计算出希望公司应付二建司工程款为2976000＋56760.96＋［（588873.02＋964633.79＋42275.40）×0.9］u003d4468964.95元。……”。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，罗**在一分公司被依法注销后，冒用该分公司的名义与希望公司签订《工程分包合同》，罗**系真正的合同当事人。罗**无建设工程施工资质，其与希望公司签订的工程承包合同系无效合同。罗**承建的工程经验收合格，故希望公司应当参照《工程分包合同》的约定支付罗**工程款。虽然罗**仅以希望公司项目负责人的身份在希望公司与工**院的结算表上签字，但希望公司在一审诉讼中明确认可按照该结算表的价格，对增加工程按照下浮10%的方式计算其与罗**之间的应付工程款，该行为系对工程款结算价格的自认，构成对原《工程分包合同》的变更，希望公司应当按照其自认的应付工程款数额支付罗**工程款。故希望公司提出的应当按照500元／平方米的单价计算合同工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于希望公司支付的外墙漆价款应当在工程款中扣除的意见，本院认为，希望公司主张外墙漆工程属于其与罗**约定的施工范围，但其未提供招标文件、答疑纪要设计施工图来证明签订合同时约定的工程内容是否包含外墙漆工程，且根据工贸学院向希望公司发出的函可知，外墙漆**学院于2006年1月16日决定使用，希望公司与罗**于2003年11月20日前就签订了《工程分包合同》，故希望公司应当承担举证不能的不利法律后果，对希望公司的该项上诉理由，本院不予支持。

关于希望公司提出的电工工资和木工工资应当在应付工程款中扣除的意见，经查，罗**以自己的名义向权利人出具了关于电工工资和木工工资的欠条，债务人为罗**，应当由罗**一方自行偿还该债务，故对希望公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。希望公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，879元，由上诉人重庆市涪陵希望建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月六日