垫江县**发有限公司与重庆市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告垫江县**发有限公司（以下简称朝阳**发公司）与被告重**程有限公司（以下简称南岳建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法由审判员黄**担任审判长，与审判员简**、人民陪审员陈**组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告朝阳**发公司的委托代理人孙*、杨**，被告南岳建筑公司的委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告朝**发公司诉称：原告为建设重庆市垫江出口加工贸易梯度转移重点承接地一期工程（简称Ｂ2线工程），进行了公开招标，并由被告中标。2011年12月12日，双方签订了书面合同，约定建设工期为210天，工程实行总价包干，总价15920300元。之后，被告进场施工。施工期间，原告按约支付了工程款，但由于被告的原因致使工程无法按期完成，且被告明确表示无法按照合同要求完成施工任务。鉴于被告的行为违反了合同，损害了原告的权益，原告于2012年11月13日书面向被告提出解除合同。被告对此表示同意并签收了解除通知书。之后，双方对已完工程量进行了清算。2013年5月6日，垫**政局根据原告申请，委托北京中**有限公司进审核，认定被告已完工程总价为11773981.01元。后原告将被告尚未完成的工程再次进行了招标。2013年7月5日，重庆建**有限公司中标，中标价格为9452030.77元，由此，原告多支付了工程款5305711元，并产生了其他费用298564元。为维护原告的合法权益，现诉请人民法院判决确认原告与被告解除建设工程施工合同有效，并判决被告赔偿违约损失5604275元。

被告辩称

被告南*建筑公司辩称：一、朝阳**发公司在没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的情况下，就签订合同并进行建设，违反了法律的禁止性规定，双方所签订的建设工程施工合同无效。二、2012年11月13日，被告在工程未办理三证、拆迁没有完成及村民阻工的情况下，与原告签订了解除协议，但该协议的第二条第三款（即赔偿条款），是原告方强行加上的，不是被告的真实意思，因此，该条款无效，原告无权依据该条款要求赔偿。三、施工合同订立后，被告方按照合同约定履行了施工义务，完成的工程也达到了国家规定的合格标准，也未发生安全事故，没有违约。工程工期延长，主要原因是：1、原告方一直没有办理施工许可证。2、原告未按时支付工程预付款和进度款，导致工程暂停施工，工期应顺延306天。3、原告没有做好拆迁工作，导致村民于2011年2月17日至27日和2011年6月8日至7月27日两次阻挠施工，共计59天。4、由于原告变更设计以及增加工程量，造成延长工期35天。5、因拆迁、村民阻工等原因，导致工期延长，被告曾要求原告对人工、材料等进行调价，但原告一直拖延不予答复，也导致了工期的进一步延长。三、原告对于无需再次招标的工程在合同解除后单方另外进行招投标，本身就缺乏合法性，而且，其招标价格是以2013年的工程造价和物价因素确定的，评标方法与2010年的评标方法存在差别，因此，中标价格与原合同价格不具有可比性，故原告主张的损失5604275元，与被告的行为没有关系，被告不应承担赔偿责任。

本院查明

经审理查明：2010年7与23日，原告作为项目业主，对重庆市（垫江）出口加工贸易梯度转移重点承接地一期工程B2线道路工程进行招标，被告参与投标后中标。2010年12月18日，原告与被告签订了《重庆市（垫江）出口加工贸易梯度转移重点承接地一期工程B2线道路工程建设工程施工合同》，双方在专用条款中约定：1、工程名称为重庆市（垫江）出口加工贸易梯度转移重点承接地一期工程B2线道路工程，长度1365.254米，路幅宽32米，具体工程内容以招标时发布的工程量清单为准；2、合同价15920300元。3、工期210日历天，从监理人指示开工时起算。3、发包人提供施工场地和有关资料的时间：施工场地由发包人在开工14天前提供，料场及临时设施场地由承包人自行解决。4、出现异常恶劣的气候条件（50年一遇的自然灾害）时，承包人可以要求延长工期。如承包人工期延误，则按2000元／天计算逾期竣工违约金。5、暂停施工：承包人暂停施工的责任另行约定。双方在通用条款（10.2条）中对合同进度计划的修订约定：不论何种原因造成工程的实际进度与合同进度计划不符时，承包人可以在专用条款约定期限内向监理人提交修订合同进度计划的申请报告，并附有关措施和相关资料，报监理人审批，监理人也可以直接向承包人作出修订进度计划的指示，承包人应按该指示修订合同进度计划报监理人审批，监理人应在专用条款约定的期限内批复；监理人在批复前应获得发包人同意。关于发包人的工期延误，双方约定，在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，需要修订进度计划的，按照10.2条的约定办理：（1）增加合同工作内容。（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性。（3）发包人延迟提供材料、工程设备或变更交货地点。（4）因发包人原因导致的暂停施工。（5）提供图纸延误。（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款。（7）发包人造成工期延误的其他原因。由于承包人的原因，未能按合同进度完成工作或监理人认为施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人工期延误的，承包人应承担逾期竣工违约金，逾期竣工违约金的计算方法在专用条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。关于进度付款证书和支付时间，双方约定（17.3.3条）：监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件的14天内完成审核，提出发包人到期支付的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书；监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额；发包人应在收到进度付款申请单后的28天内，将进度款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用条款的约定支付逾期付款违约金。关于承包人的违约责任，双方约定：在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约（22.1.1条），（1）承包人违反第1.8款或第4.3款的约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；（2）承包人违反第5.3款或第6.4款的约定，未经监理人批准，私自将已按合同约定进入施工场地的施工设备、临时设施或材料撤离施工场地；（3）承包人违反第5.4款的约定使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程；（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；（5）承包人在缺陷责任期内，未能对工程接收证书所开的缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；（7）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理；承包人发生第22.1.1（6）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正；承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误；经检查证明承包人已采取了有效措施纠正违约行为，具备复工条件的，可由监理人签发复工通知复工。监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知；合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施，但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。关于合同解除后的估价、付款和结算，双方约定：（1）合同解除后，监理人按第3.5款商定或确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，发包人应按第23.4款（发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔偿金额和依据）的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失；（4）合同双方确认上述往来款项后，出具最终结清付款证书，结清全部合同款项。（5）发包人和承包人未能就解除合同后的结清达成一致而形成争议的，按第24条的约定办理。关于协议利益的转让，双方约定：因承包人违约解除合同的，发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的订货协议或任何服务协议利益转让给发包人，并在解除合同后的14天内，依法办理转让手续。关于发包人违约，双方约定（22.2.1条），在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示的，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定其他义务的。发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为；发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。

2011年1月1日，原告给被告发出进场通知，要求其进场施工，并从2011年1月6日起计算工期。随后，被告进场开始施工。施工期间，因原告未能按期支付工程预付款和进度款、当地村民为拆迁补偿等阻挠施工、施工现场的两根通讯线缆未拆除、部分工程设计变动等事由，被告曾间断停止施工。2012年11月13日原告向被告发出《解除合同通知书》，提出解除合同。该解除合同通知书的内容为：贵公司于2010年12月21日与我公司签订B2线道路工程施工合同，由于贵公司不严格执行合同条款，造成该工程严重超期，至今无法完成，已给我公司造成严重损失，现贵公司已明确表示不愿再履行该合同，我公司依法与贵公司解除合同，三天以内，请贵公司与我公司一同对贵公司完成的前期工程量进行清算，超过期限，我公司将自行清算，后果全部由贵公司承担。嗣后，垫江县财政投资评审中心委托北京中**有限公司对已完工程进行了审计，确认已完工程的造价为11773981.01元。2013年3月8日，重庆市**有限公司作出《单位工程质量竣工评估报告》，认定该工程质量评定合格。2013年5月6日，垫**政局作出垫江财政发（2013）179号《通知》，认定重庆市（垫江）出口加工贸易梯度转移重点承接地一期工程B2线道路工程已完工程造价为11773981.01元。后朝阳**发公司对重庆市（垫江）出口加工贸易梯度转移重点承接地一期工程B2线道路未完工程另行进行了招标，并由重庆建**有限公司中标。中标工程包干价为9452030.77元

2013年7月5日，原、被告签订《协议》，确认双方已于2012年11月13日终止《重庆市（垫江）出口加工贸易梯度转移重点承接地一期工程B2线道路工程建设工程施工合同》。该《协议》约定：一、工程量清算。1、严格按照合同确定的内容核算工程量及工程造价。2、双方同意垫江县财政局财政发（2013）179号文件核实的已完工程量审定金额11773981.01元。3、确认已付工程款为11351600元。3、朝阳**发公司还应支付南**公司422381元。二、终止合同之后相关问题。1、朝阳**发公司按财政局审定金额支付工程款余额后，南**公司因该工程对外发生的所有债权债务均由南**公司自行承担，与朝阳**发公司无关。2、南**公司应及时结清该工程对外发生的所有债权债务，不得以任何借口，再以该工程款等原因，影响朝阳**发公司后续工程的建设，如造成后果，南**公司应承担相应责任。3、施工合同终止后，双方保留依法追究对方为其造成损失的责任。之后，朝阳**发公司支付了剩余工程款，并退还了履约保证金。

2013年7月5日，朝阳**发公司与重庆建**有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：…工程规模：B2线道路长1365.59M×宽32M；签约合同价（总价包干）：9452030.77元。其中安全文明施工专项费用125972.72元；合同工期120天。嗣后，朝阳**发公司要求南岳建筑公司赔偿损失未果，遂诉至本院。

另查明：本案涉案工程至起诉时止，仍没有办理《建设工程施工许可证》等合法的建设工程施工手续。

上述事实，有双方当事人的庭审陈述，以及原告提交的《建设工程施工合同》、《解除合同通知书》、《审计报告》、《垫江县财政局财政发（2013）179号文件》、解除合同《协议书》，以及被告提交的《建设工程施工合同》、《招标文件》、《进场通知书》、《说明》等在案为凭，并经开庭质证，可以采信。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案，原告朝阳**发公司向被告**公司发出解除合同通知书后，被告**公司对解除合同没有异议，后双方经协商一致签订了解除建设工程施工合同的《协议书》。该协议不违反法律行政法规的禁止性规定，具有法律效力。原告朝阳**发公司请求确认解除协议具有法律效力的理由成立，本院予以支持。

关于被告应否赔偿原告损失5604275元的问题。虽然原告在解除合同的通知中提到解除合同的原因是被告严重超期给原告造成了严重损失，但在双方解除合同的协议中，却未对合同解除的原因予以明确。从查明的事实看，本案涉讼工程从开工建设至双方解除合同，一直未办理《建设工程施工许可证》等合法的施工手续，按照《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”以及《建筑工程施工许可管理办法》第三条“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”的规定，该工程属于禁止开工建设的工程。原告朝阳**发公司在建设工程尚不具备开工条件的情况下，即向施工方被告南**公司发出施工通知书，要求其进场施工，违反了法律的相关规定，南**公司作为施工方在建设单位未提供相关合法施工手续的情况下，既有权拒绝进场施工，也有权停止施工，且在履行合同过程中，也存在因原告朝阳**发公司逾期付款、未及时拆迁通讯线缆等原因造成工期延误的情形，故原告主张导致合同解除是因被告延误工期的违约行为所致的理由不能成立。并且，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约赔偿的损失应当是违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案所涉合同解除后，原告与第三方就剩余工程所签施工合同与原合同之间的价格差额，不属于被告南**公司在订立施工合同时可以预见的因违反合同可能造成的损失，故原告朝阳**发公司请求被告南**公司赔偿该价格差额损失，亦于法无据。

综上，原告朝阳**发公司关于确认其与被告南*建筑公司于2013年7月5日签订的解除合同《协议书》有效的请求成立，本院予以支持。原告朝阳**发公司关于由被告南*建筑公司赔偿损失5604275元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告垫江县**发有限公司与被告重**程有限公司于2013年7月5日签订的《协议书》合法有效。

二、驳回原告垫江县**发有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费51029元，由原告垫江**发有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆**民法院，且应在递交上诉状后七日内，到重庆**民法院缴纳上诉费，逾期不交或未按规定办理缓交手续的，重庆**民法院将按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日