上诉人田*与被上诉人酉阳**有限责任公司、向*、石*以及原审被告重庆群**有限公司、杨*建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人田**与被上诉人酉阳**有限责任公司（以下简称：酉阳**公司）、向照富、石高举以及原审被告重庆群**有限公司（以下简称：群**司）、杨**建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2010年12月7日作出(2010)酉法民初字第2742号民事判决。田**对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院审理查明：2008年冬季，酉阳**公司的梅江河灌区胜利水库东干渠防渗整治工程二标段向外发包，群洲公司委托向照富处理招标的前期工作，后石高举私刻群洲公司公章以群洲公司的名义与酉阳**公司签订了《建设工程施工合同》。起初，石高举将工程的各一半以每米200元的单价分别发包给杨**和田**，其后田**给了杨**8000元工程转让费用，杨**便退出该工程，由田**实际施工并完成了全部工程。2009年5月该工程竣工，验收合格，田**在石高举处领取了工程款30万元。2009年11月20日至2010年2月24日，向照富、石高举以群洲公司的名义进行了结算，工程总金额为709640.59元，其中完税46978.48元后尚余662662.11元，工程质量保证金为35500元、审计风险金为71000元未支付给向照富。另查明，向照富、石高举系合伙关系。因就余下工程款的支付问题产生纠纷，田**遂提起诉讼，请求判令支付工程款40余万元及其资金利息。针对田**的起诉，酉阳**公司答辩称：工程款已结清，只剩下保证金35500元和风险金71000元，实际支付的工程款为603140元。**公司答辩称：公司只委托向照富参与前期的工程招标，签订合同的公章是假的，与公司无关。向照富、石高举答辩称：其与田**约定的工程款是每米200元，工程是1400余米，后经结算共给了田**30万元，田**请求支付全部工程款的主张不能成立。杨**答辩称：工程最初口头约定的价格是200元，但后来是怎么约定的不知道。

一审法院认为

一审法院认为：石高举用私刻的公章冒用他人名义与发包单位签订合同，后又将工程违法转包给田**，合同应当无效。群洲公司不是工程的承包人，不应承担责任，酉阳**公司已将工程款支付给了向照富、石高举，不再承担付款的责任。向照富、石高举认为价格为每米200元，但田**认为是按合同价全部转让。对于田**作为实际施工人，已经进行大量的投入，向照富、石高举应当按其与酉阳**公司签订的合同并扣除税金46978.48元、罚款1000元后支付田**的工程款。但田**在考虑了本案的实际，在投入的基础上，自愿请求只支付实际投入的部分余款12万元，予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条之规定，判决：一、双方签订的合同无效；二、由向照富、石高举在判决生效后十日内支付田**工程款12万元；三、驳回田**的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由田**承担1650元，由向照富、石高举承担2000元。

上诉人诉称

田**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持田**的全部诉讼请求。主要事实和理由是：1、一审判决查明酉阳**公司还有106500元工程款未支付，该款仍然属于工程款，酉阳**公司无权扣押此款，应当支付给实际投资施工人田**；2、田**作为实际投资和施工人，所承建工程款为709640.59元，除去已领取的300000元和扣去税金46978.48元及罚款1000元，尚有361662.11元未领取，其中106500元在酉阳**公司处，另有255162.11元被向照富、石高举领取，向照富、石高举应当将此款支付给田**。

被上诉人辩称

被上诉**力公司答辩称：酉阳**公司作为发包方，施工主体是向照富、石高举。合同约定的保证金按评审结果来支付，至今审批还没有下来，所以保证金不能退还，106500元还不能支付。

被上诉人向照富、石高举答辩称：向照富、石高举才是工程的实际承包人。向照富、石高举与田**之间约定的是200元/每米，田**施工工程是1400米，向照富、石高举支付了300000元，已经按照约定支付了工程款。请求依法驳回田**的诉讼请求。

原审被告群**司述称：向照富、石高举伪造群**司印章签订合同，与群**司无关，群**司不应承担任何法律责任。

原审被告杨**未作出陈述。

二审中，被上诉人向照富、石高举提交了田**出具的领条之证据。审查认为，该证据应当在一审中提出且为可能，故不属二审新证据，本院不予采信。

本院查明

本院二审查明，诉争工程之工程造价经酉阳县审计局审计，送审金额709640.59元，审定金额691652.24元。此外，二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，向照富、石高举冒用群洲公司名义与酉阳**公司签订《建筑工程施工合同》后，又将工程违法转包给田**，施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，可参照合同约定结算工程价款。田**与向照富、石高举间没有订立书面合同，就工程单价问题，向照富、石高举认为是按照200元/米计价，而田**则认为开始双方口头约定按200元/米计价，是指对水渠的一般修理，但实际施工是进行翻修，因此双方约定按向照富、石高举与酉阳**公司签订的合同价全部转让给田**。从本案证据看，田**为工程垫支的费用已超过按200元/米计算的工程款额，再结合讼争工程全部由田**垫支修建的情况看，田**的陈述是可信的。因此，讼争工程经审计审定的造价691652.24元应当由田**享有。除去田**已领取的300000元和应承担的税金46978.48元以及罚款1000元后，尚有343673.76元未领取。其中的工程质量保证金、审计风险金88511.65元在酉阳**公司处，已达到合同约定的支付条件，应当由酉阳**公司直接支付给田**，另有255162.11元被向照富、石高举领取，则应当由向照富、石高举返还给田**。资金利息双方未明确约定，且对讼争工程之工程造价是在二审诉讼过程中，最终经审计部门审计确定。因此，对田**主张之资金利息，本院不予支持。本案系因二审新证据所致改判，不属原审错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2010)酉法民初字第2742号民事判决；

二、由酉阳土家族**限责任公司在本判决生效后十日内支付田**工程款88511.65元；

三、由向照富、石高举在本判决生效后十日内返还田**工程款255162.11元；

四、驳回田**的其他诉讼请求。

上述给付义务人如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，减半收取3650元，二审案件受理费6725元，均由向照富、石高举承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年七月二十二日