上诉人陈**与被上诉人**程有限公司、原审被告王**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人陈**与被上诉人**程有限公司、原审被告王**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院于2009年10月26日作出（2009）彭**初字第23号民事判决，陈**对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院审理查明：涪**公司于2000年与业主重庆**资有限公司（以下简称高投司）签订承包合同，承包彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）至黔江区的彭*二级公路R段路基改道工程。此后，涪**公司彭*R段项目经理部于2000年12月24日将该工程的土石方路基爆破开挖、土石方运输填筑路堤、土石方弃方运输等工程以综合价13元/m3、填方3元/m3的人工工资转包给王**，并签订彭*路R段土石方路基开挖工程做工协议。王**获得该工程后将其中一路段做工部分转包给陈**，陈**于2004年初完成其承包的工程，涪**公司按土方45%、石方55%的比例与陈**计算工程量及人工综合承包价。在做工过程中涪**公司向彭水**领导小组及高投司申请调整土石方比例，由原合同的45：55调整为10：90，对该申请高投司未予批准。陈**以工程竣工后找涪**公司、王**结算无果，施工的土石方比例发生重大变化，综合造价大幅上升，涪**公司对增加的工程量所需人工工资等不予结算，显失公平，诉请判令涪**公司、王**按实际施工的土石方比例10:90结算并支付工程款89万元及利息，由涪**公司、王**承担本案诉讼费用。涪**公司辩称，陈**不是本案适格当事人，其与涪**公司未达成单价变更补充协议，起诉超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。王**未到庭也未提交书面答辩意见。

一审法院认为

一审法院认为：涪**公司与王**签订的土石方路基开挖工程做工协议是以“土石方爆破挖运综合单价”进行结算，本案陈**虽实际做工，但未提交王**或其与涪**公司就工程结算方法有所变更的证据，其主张按土方、石方10：90的比例支付工程款的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回陈**的诉讼请求。案件受理费12700元（缓交4000元），公告费300元，共计13000元由陈**负担。

上诉人诉称

陈**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、完成承包工程后，其无数次找涪**公司结算，涪**公司至今未按任何比例、任何工程量结算，一审法院确认涪**公司按土石方比45：55计算工程量及人工综合承包价不属实。2、土石方比由45：55变更为10：90有涪**公司向高投司要求调整土石方比例的申请佐证，合同总承包价由原800多万变更为1500多万证明高投司对此予以审批，并按10:90的比例给涪**公司结算了工程款，况且土石方比变更不需审批，只需对比例变更后的工程款结算进行审批，一审法院确认该申请高投司未予批准不符合客观事实。3、一审法院认为涪**公司与王**签订的土石方路基开挖工程做工协议是以土石方爆破挖运综合单价进行结算，其作为实际施工人未提交王**或涪**公司就工程结算方法变更的依据，不支持土石方按10：90的比例支付工程款严重不公。首先，土石方比变更是在实际施工中才发现，涪**公司也是在实际施工中才发现并上报申请调整，审批需一定的程序与时间，而施工必须继续进行，涪**公司在变更工程款结算方法未得到审批前不可能先与其形成工程款结算方法变更的证据，王**没有实际施工，也不可能有工程结算方法变更证据，但涪**公司曾口头承诺按实际土石方比结算工程量属实。其次，合同约定的工程造价与施工承包价是以土石方比45：55为基础确定的，实际施工中土石方比发生重大变化，签协议时是无从预料的，不能适用工程承包时盈亏自负的原则，高投司已按实际增加的工程量增付了涪**公司工程款，涪**公司应支付其增加的工程量价款。为此一审法院认定事实部分错误，判决显失公平、公正，请求撤销原判，改判支持其一审诉请，由涪**公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

涪**公司答辩称：1、我公司已按照合同约定向陈**支付了相应的工程款，全面履行了合同义务。2、陈**要求变更合同单价缺乏合同依据，在合同履行期间直至履行完毕陈**从未提出变更计价方式，也不能提供我公司与其达成补充协议变更价款的证据，应承担举证不能的责任。3、我公司申请高投司调整土石方比例为10：90未得到高投司同意，我公司获得增加工程款并不导致陈**的工程款跟着增加，我公司与高投司的合同明确约定有土石方比，而陈**与王**的合同未约定土石方比，仅约定的综合单价即包干价，此包干价我公司已支付完毕，高投司是否给我公司增加工程款与本案无关，更与陈**无关。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，判决公正，请求维持原判。

原审被告王**经公告送达未到庭接受询问也未提交答辩意见。

在二审审理期间陈**、涪**公司均无新证据提交。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为:虽然涪**公司与高投司就彭*二级公路R段路基改道工程签订的施工承包合同约定施工土石方比例为45：55，但涪**公司彭*R段项目经理部将该工程的土石方路基爆破开挖等工程转包给王**签订的施工合同，王**再将工程分包给陈**签订的施工合同，均约定土石方路基爆破开挖综合单价13元/m3，未约定施工土石方比例，表明土石方路基爆破开挖以综合单价计价，不以土石方比例计价。陈**不能提供王**或涪**公司同意路基爆破开挖按土石方比例计价结算工程款的证据，不论施工中的土石方比例是否变更，与陈**路基爆破开挖计价没有关系。高投司未同意涪**公司变更土石方比例的申请，追加工程款不是因土石方比例的变更，而且涪**公司获得追加工程款并不必然导致陈**应获得增加工程款。加之工程完工后，涪**公司按合同约定的土石方路基爆破开挖综合单价13元/m3与王**结算并付清工程款，王**已将陈**应得工程款予以支付，证明陈**施工完成的工程量及工程量价款已按合同约定的综合单价与涪**公司结算完毕。陈**以施工中开挖的土石方比例由45:55变更为10:90，涪**公司已得到因石方量增加而追加的工程款却拒绝向其支付，要求涪**公司、王**连带支付石方量增加后应增加的工程款89万元及利息缺乏证据支持，应承担举证不能的责任，故一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费案件受理费12700元，公告费300元，合计13000元按原判决执行。二审案件受理费12700元，公告费300元，合计13000元由陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年八月三十日