上诉人谭**与被上诉人阎**、郑**以及原审被告（反诉原告）石柱土家**合开发公司（以下简称：石柱**公司）建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人谭**与被上诉人阎**、郑**以及原审被告（反诉原告）石柱土家**合开发公司（以下简称：石柱**公司）建设工程施工合同纠纷一案，石柱土**民法院于2009年10月29日作出（2009）石法民初字第27号民事判决。谭**对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2006年9月19日，谭**利用石柱**公司资质通过招投标方式，取得石**公司的石柱黄水药用植物园展厅的工程承建资格，工程总建筑面积约1372平米，中标价968591元，安全文明施工费用10290元，工期180天。同月29日，谭**以石柱**公司委托代理人名义与黄**司签订《建设工程施工合同》，合同约定开工日为2006年10月10日，竣工时间为2007年4月10日，工程费用为968591元,安全文明施工专项费用为10290元,共计978881元。其工程增、减量按重庆市99定额据实计算。2007年2月14日，谭**以石柱**公司黄水药用植物园展厅工程项目负责人名义与郑**签订《工程承包协议书》，将黄水药用植物园展厅工程以包*、包料、包机械设备的形式承包给郑**，将工期变更为2007年9月1日。该合同约定:建筑面积为918.40平方米，金额684200元；工程所需的各种原料、技术人员和施工机械设备由郑**自行组织进场，安全事故、各种税费由郑**承担。签合同时郑**交押金30000元，所有工程款待与建设单位联系到位后支付，工程竣工结算时一并退还押金。付款方式按石柱**公司与黄**司签订的合同的工程款支付方式支付。一方违约，另一方支付违约金30000元。合同签订后，郑**按时进场施工。2007年7月20日，谭**又以为加快黄水药用植物园一期工程进度确保重庆市第三届森林旅游节顺利召开等理由，以个人名义将黄水药用植物园厢房工程大包干（包*、包料、包机械设备）给阎**承建，合同约定：建筑面积为390平米，金额346000元；施工工期从2007年6月5日至2007年8月10日，总工期65天；该工程所需的各种原材料、技术人员和施工机械设备由阎**自行组织进场，安全事故、各种税费由阎**承担；签合同时阎**交押金20000元，付款方式按资金到位情况给予适当资金，将县农办到位后的80%付给阎**，在验收后半年内付清；一方违约，另一方支付违约金20000元。2007年2月10日，阎**与郑**签订合伙承建黄水药用植物园展厅和厢房的合伙协议。2007年7月30日，因重庆市第三届森林旅游节召开在即，阎**向黄**司保证在8月15日前全面完工。2008年8月26日，黄**司组织相关人员对黄水药用植物园展厅和厢房进行验收,验收表载明工程实际完工时间为2007年8月16日,验收结论为:主体结构基本合格,但门窗、栏杆做工粗糙，外墙漆和门栏杆漆不合格，应重新做漆。建议门窗、栏杆做工粗糙扣款1.2万元，门窗、栏杆漆不合格，可暂扣2万元，返工合格后再付。谭**于9月2日在工程验收表上签注：同意上述结论，并严格按合同执行，减除税费预算。黄**司代表庄**的意见为：验收报告结论属实。之后黄**司于2007年9月25日、2009年2月21日给石柱**公司和谭**发函,请求完善未完工程（广场部份）和完善工程资料以备验收。2009年2月21日，黄**司将黄水药用植物园展厅和厢房委托中国人**程检测中心进行质量评定，该中心于2009年3月2日作出建筑工程质量评定报告，结论为：该工程展厅及两侧厢房的施工质量总体基本满足设计施工图和验收规范要求，可以投入正常使用。建议对西厢房地梁露筋部分进行修补，对东厢房临广场侧边坡进行有效支挡。展厅及两侧厢房完工76天后的2007年10月30日，谭**与阎**进行结算，由谭**执笔将两个工程的总应得款项和阎**、郑**对外赊购的应付地板砖53000元、钢材17962元、碎石32650元、工伤费49000元和厢房验收扣32000元、展厅扣51409.33元、项目部工资和管理费8000元以及工程预付等款项进行结算。由于谭**无现金支付，谭**便给阎**出具借条一张，借条载明：今借到阎**人民币782000元，限于2008年2月1日前付伍拾万元，余款3月1日前付清，若到时未付清此款按月息3%计息。2007年7月7日，谭**给阎**还出具有借条一张，借条载明：今借到阎**人民币10000元。另查明，阎**、郑**起诉后的2009年3月10日，谭**给阎**支付了100000元。至此,谭**尚欠阎**、郑**692000元。黄**司给石柱**公司、谭**出具的所有通知，谭**均认可没有告知阎**和郑**。再查明,2009年1月23日，刘**在谭**处领五金材料款1524元，王**在谭**处领木料款3320元。2009年2月11日，再云*在谭**处领钢材款17962元，蒋**在谭**处领工伤赔偿款3000元。2008年6月30日，蒋**在谭**处领工伤赔偿款11500元。2008年4月21日，谭*向石**院起诉谭**、郑**拖欠货款，石**院于2008年7月2日作出（2008）石法民初字第316号民事判决书，判决谭**、郑**连带支付谭*货款53000元及利息。还查明，黄水药用植物园展厅和厢房前的广场不是发包给阎**和郑**承建，而是由谭**发包给忠县一个叫周*的承建。黄水药用植物园展厅，是以石柱**公司名义进行投标，中标后全部由谭**个人施工承建，所获取的利润归谭**个人所有，谭**不向开发公司交纳任何费用。后因工程款的支付产生争议，阎**、郑**遂提起诉讼，请求法院判令谭**、石柱**公司支付尚欠的工程款792000及资金利息。针对阎**、郑**的起诉，石柱**公司答辩称：公司是内部承包给谭**,不收取任何费用。谭**答辩称：阎**、郑**所称2007年8月工程完工和完工后双方进行结算不是事实，即使792000元是双方的结算结果,但未到合同约定的付款期限,阎**、郑**的请求也不应支持。在审理过程中，石柱**公司、谭**提起反诉称：阎**、郑**未按约定的期限竣工，经业主多次催告，至今未完工验收，广场工程只做了垫层，至今尚有80%的工程量未做，且展厅、厢房工程质量严重不合格，业主多次要求返工修复，均被阎**、郑**拒绝。业主单位按合同约定从反诉人的工程款中扣除了返工费、处罚金和违约金20余万元，给反诉人造成难以弥补的损失。由于二被反诉人未按合同约定全面履行义务，致使工程至今不能验收，导致业主单位拖欠工程款至今，被反诉人又拒绝支付反诉人为其垫付的工伤赔偿款和材料款。故请求人民法院依法判令阎**、郑**支付展厅违约金30000元、企管费6842元、项目部人工工资4000元、厢房违约金20000元，赔偿工期超期及返工的经济损失96409.35元和蒋**工伤事故赔偿金48187.75元，返还未完成陈列馆广场工程的部份工程款35000元,返还反诉人多支付的厢房工程款7896元，返还反诉人代支的展厅材料费80897.11元和厢房材料款74674.26元，由阎**、郑**提供整个工程款的税务发票或者支付工程应交税款给反诉人代为向税务部门交纳，由阎**、郑**承担本案诉讼费用。针对石柱**公司、谭**提出的反诉，阎**、郑**答辩称：谭**系挂靠石柱**公司,并非受石柱**公司的指派。该工程在2008年8月县旅游节时已对外开放,工程已交付使用,不存在违约和赔偿。工程合同中并不包括广场,广场是承包给忠县一个叫周*的人承建,并不是承包给阎**、郑**的。反诉中所列帐务都是在阎**与谭**算帐之前发生的,在算帐时已经扣除。税费目前尚未产生，不应由石柱**公司、谭**直接向阎**、郑**请求。工伤赔偿款在算账时已从阎**、郑**应得款中扣除。黄**司的罚款与阎**、郑**无关。石柱**公司、谭**称代支的展厅材料费、厢房的材料款无证据证明有代付所列款项的事实，代付的少量材料款在结算时已在应付工程款中扣除，不应重复计算。故请求驳回石柱**公司、谭**的反诉请求。

一审法院认为

一审法院认为，黄水药用植物园展厅工程，是以石柱**公司名义中标由谭**个人实施的工程。黄水药用植物园厢房工程,是谭**以个人名义与黄连公司签订。谭**获得两个工程承建资格后，将全部工程又转包给无资质的阎**、郑**承建。前两个工程之承包合同均违反相关法律规定，属无效合同。建设工程合同无效后，如建设工程经竣工验收合格，就可参照合同约定支付工程价款。工程竣工后,业主曾经委托中国人**程检测中心进行质量评定，该中心已作出工程质量评定报告，结论为“该工程展厅及两侧厢房的施工质量总体基本满足设计施工图和验收规范要求，可以投入正常使用”。这一结论说明阎**、郑**所做工程基本合格,并无大的质量问题,由此可认定工程已经检测合格。本案在审理过程中，本院要求承建方与业主方进行综合验收，然而，承建方向业主方发出要求验收的函件3个多月,业主仍不组织综合验收，责任不在阎**、郑**，阎**、郑**请求支付工程款应当予以支持。2008年9月2日，业主与谭**在对工程主持验收时，将工程实际完工时间确定为2007年8月16日。这一时间不是阎**、郑**确定，而是双方同意完工时间延期到2007年8月15日，因此，石柱**公司、谭**称至今没有完工的理由不能成立。工程在2007年8月16日竣工后，谭**与阎**于2007年10月30日进行了工程结算，并由谭**对算帐的项目进行了记录。算帐时，双方将阎**、郑**对外赊购的地板砖53000元、钢材款17962元、碎石款32650元、工伤费49000元等款项口头约定由谭**代付，并在应付款中予以扣除。另对厢房扣款32000元、展厅扣款51409.33元、项目部工资管理费8000元以及工程预付进度等款项，也在应付款中扣除。由于无现金支付，谭**便将应付工程款转为借款并给阎**出具了借条，包括2007年7月7日谭**给阎**出具的10000元借条,谭**均不否认。由此可认定，谭**对阎**、郑**所做工程进行了全面结算,所欠工程款已转为了借款，双方形成了债务关系。因借条是双方对工程结算后形成的新的付款协议,就应当按照新的付款时间和方式履行。故阎**、郑**要求支付工程欠款及约定利息应当支持。谭**称该借条是受阎**、郑**诱骗所致，没有证据予以证明。因双方所签合同为无效合同，石柱**公司、谭**请求支付违约金于法无据，不予支持。谭**反诉要求支付其代付的地板砖款、钢材款、碎石款、工伤费，厢房展厅扣款、罚款、项目部工资管理等费用，由于双方在对工程进行结算时，已将前述费用一并结算并在应付工程款中予以扣减，业主罚款也与阎**、郑**无关，故其反诉请求应予驳回。工程税款只有在支付工程款时才能要求领款人提交税务发票或者是谭**已把应付工程税款全部交清，方可向阎**、郑**主张，因此，谭**反诉要求支付工程税款的主张应当驳回。阎**、郑**请求支付工程款792000元理由充分，应予支持，但对谭**后来支付的100000元应当减除。除2007年7月7日所借10000元没有约定利息而只能比照中**银行发布的同期同类贷款利率计息外，其余782000元应从约定付款之日按3%月息分段计算，即2008年2月22日起按本金500000元至付款时止，其于按本金282000元从2008年3月2日起算至2009年3月10日，之后按本金182000元计算至付款时止。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由谭**支付阎**、郑**工程款692000元（其中已减除起诉后谭**支付的100000元）；二、由谭**支付阎**、郑**工程欠款利息，其利息按约定月利息3%计算。782000元的利息从约定付款之日分段计算即2008年2月22日起按本金500000元计算至付清款时止，其余本金282000元从2008年3月2日起算至2009年3月10日，之后按本金182000元计算至付清款时止；三、2007年7月7日所借10000元的利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计息至付清时止；四、驳回阎**、郑**的其他诉讼请求；五、驳回谭**、石柱**公司的反诉请求。前述第一、二项判决内容,限判决生效后十日内履行。本诉案件受理费11720元，由谭**承担11120元，阎**、郑**承担600元。反诉案件受理费4264元，由谭**、石柱**公司承担。

上诉人诉称

上诉人谭**不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回阎**、郑**的诉讼请求，支持谭**在一审提出的反诉请求。主要事实和理由是：1、本案争议的焦点为黄水药用植物园陈列馆展厅以及植物园厢房工程是否通过业主验收合格，而阎**、郑**并未提供任何证据证明相关工程已通过业主验收并取得合格的结论，一审判决支付全部工程款违反了双方合同约定，也不符合相关法律规定；2、本案关键证据存在严重瑕疵，不应作为定案依据。中国人**程检测中心进行质量评定作出的评定报告性质上属于鉴定结论，但在一审中双方当事人均未向法院申请鉴定，也没有任何鉴定人出庭接受当事人质询，该评定报告效力难以确定，不能作为定案证据。一审法院在上诉人提供充分证据证明被上诉人所称情况不属实的情况下仍然认定2007年10月30日双方进行过工程结算并约定相关费用由上诉人承担的事实，明显有失客观公正；3、工程未在合同约定的期限内竣工验收合格，因工程质量及工期延误给上诉人及石柱**公司造成的损失理应由阎**、郑**承担赔偿责任，对上诉人多付的工程款也应查实后判决返还。

被上诉人辩称

被上诉人阎**、郑**答辩称：1、上诉人称本案所涉工程未通过验收的理由不成立。在本案诉讼前，业主就委托了解放军后勤工程检测中心进行评定，结果是合格的，就应当支付工程款；2、本案上诉人不能成为反诉主体，而应由石柱**公司提起反诉。一审判决后，石柱**公司未提出上诉，谭**的反诉请求理应不予支持。

原审被告石柱**公司述称：石柱**公司没有参与讼争工程的建设，不应承担责任，一审也没有判决石柱**公司承担责任。

二审中，上诉人谭**提交了重**×公司出具的《关于黄水药用植物园展厅和厢房工程有关情况的说明》和两份《工程承包协议书》之证据。审查认为，这些证据均应在一审中提出且为可能，故均不属二审新证据，本院不予采信。

本院查明

本院二审查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，阎**、郑**作为本案讼及之黄水药用植物园展厅工程和厢房工程的实际施工人，在本案中的诉讼请求为支付工程款，而所依据的是转包人谭**于2007年10月30日给阎**出具的借条。该借条表述的内容为谭**向阎**借款，但其实质为工程款，对此，双方均无异议。从借条载明的内容看，不但载明了工程款金额，同时也约定了给付期限，再结合谭**书写的载明有材料扣款、厢房扣款、展厅扣款等内容的算账清单来看，该借条明显是双方对工程进行结算后形成。谭**认为，工程业主重庆**限公司尚未对工程进行验收且工程质量存在问题，因此不应支付工程款。但从本案讼及工程之承包关系上看，阎**、郑**作为转承包人，其合同相对方为转包人谭**而非业主重庆**限公司，在阎**、郑**与谭**间的工程承包合同中没有约定工程以业主验收为准的情形下，对阎**、郑**完成之工程的验收仅需转包人谭**实施即可，而业主重庆**限公司依其与谭**间的工程承包合同对工程之验收则系另一关系。建设工程质量不合格，发包人可要求承包人对不合格部分的工程返工重作，也可在工程款中扣除返工费用。从谭**书写的算账清单看，该清单上列明有展厅扣款、厢房扣款，该扣款即为展厅和厢房存在一些质量问题而需返工之扣款。既然已将返工费用从工程款中扣除，就不能再以工程存在质量问题而拒付工程价款。前述可见，谭**以业主未进行工程验收、工程质量存在问题而不应支付工程款的抗辩理由不能成立。阎**、郑**以借条为结算依据请求支付工程款的诉讼请求应予支持。因双方在借条中就工程款的支付已明确约定了付款期限和利息，故谭**除支付工程款外还应支付逾期付款利息，原判按照借条约定之利息标准分不同时段计算逾期付款利息正确。在工程已结算之情形下，谭**支付违约金、赔偿工期超期及返工损失的反诉请求自不能成立，其支付企管费、项目部人工工资、返还多支付的工程款等其余反诉请求也无充分的证据证明应当从结算款中扣除，本院也不予支持。

综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15984元，由上诉人谭**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年六月九日