谢*与龚*,何**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢*诉被告龚*、何**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月14日受理后，依法由审判员黄*担任审判长，与代理审判员陈**、人民陪审员赵**组成合议庭，共同负责对案件的审判。适用普通程序并于2014年4月18日公开开庭进行了审理。原告谢*和被告何**出庭参加了诉讼，被告龚*因通过其他方式均未能向被告龚*送达，本院依法于2014年1月15日在《人民法院报》公告送达期满后，仍未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谢*诉称，2012年6月27日，经重庆市**有限公司建设工程内部承包人龚*、何**（甲方）与建设工程内部承包合同的联合施工人谢*（乙方）协商，就南川区水江镇邦莱赤泥综合利用项目达成一致，签订《建设工程联合施工合同》，约定原告在签订合同3个工作日内向被告缴纳履约保证金250000元。原告于2012年6月28日向被告何**的农行账号622845047001844XXXX存入270000元人民币。被告何**于2012年当日向被告龚*农行账号622848047007838XXXX转入250000元。双方口头约定合同签订后1月内开工，后被告多次以各种原因推迟施工。2012年12月3日原告亲临现场发现已有施工队进场施工，钢结构工程有2栋主钢结构已安装完成，原告立即要求被告处理该工程履约保证金等相关事宜，但被告龚*多次不讲诚信、推诿，从2013年5月后一直不接电话。现原告起诉要求：1、解除与二被告于2012年6月27日签订的建设工程联合施工合同；2、由二被告按合同法履约保证金条款的规定双倍退还原告履约保证金共计540000元。

被告辩称

被告何**辩称，原告诉称事实属实，但这份合同是原告和龚*签订的。案外人胡**以涪陵**公司的名义承接了一个工程，他把工程分包给了龚*。何**和双方都是熟人，就介绍谢*给龚*分包这个工程的钢结构工程。何**作为中间人在合同上签了字。何**不是合同当事人，不应承担责任。

被告龚*未提出答辩意见。

本院查明

经审理查明，2012年6月27日，被告龚*、何**以重庆市**有限公司建设公司建设工程施工合同内部承包人（甲方）的名义与原告谢*（乙方）签订了《建设工程联合施工合同》，约定双方就重庆市**有限公司承建的重庆市南川区水江镇的邦莱赤泥综合利用项目钢就结构工程进行“联合施工”。双方约定“甲方负责协调对外关系，按设计施工图550元／㎡包干价给乙方结算，按建设单位支付给甲方进度款80%同步支付给乙方，不得占用乙方资金”……乙方全面执行重庆市**有限公司于2011年9月10日与重庆的邦莱**限公司签订的《建设工程施工合同》及甲方于2011年9月13日同重庆市**有限公司签订的《建设工程施工内部合同》的钢结构工程内容，其中两合同中甲方所承担的钢结构责任由乙方承担；并且施工现场的钢结构工程所有资金投入、人事安排、施工组织及管理由乙方全面负责。……乙方在本合同签订后三个工作日内缴纳履约保证金二十五万元给甲方，进场五个工作日内缴纳履约保证金二十五万元，共计五十万元，合同签订后3日内到账；甲方按工程进度退还保证金，1#车间施工完退贰拾万元（200000），2#车间（施工完退）贰拾万元（200000），3#、4#车间施工完退拾万元（100000），如果甲方未按以上约定退换乙方保证金，甲方将2%月息支付给乙方；未按约定按时足额缴纳款额给甲方本合同自动失效。”

2012年6月28日，原告向被告何**支付了270000元。被告何**向原告谢*出具了收条，载明：“今收到重庆市南川区水江镇邦莱赤泥综合利用项目（2011年9月13日重庆市**有限公司就此施工项目签订的《建筑工程施工内部承包合同》钢结构工程联合施工）钢结构工程施工队伍谢*履约保证金270000（贰拾柒万元整）。收款人：何**”。当日，被告何**以转账方式向被告龚*支付了250000元。

后原、被告并未实际履行《建筑工程施工内部承包合同》。2013年3月11日，二被告向原告出具了一份《南川水江邦泥项目处理协议》，载明“何**、龚*于2013年3月25日以前将谢*于2012年6月28日交给保证金250000（贰拾伍万元）返还给谢*。”后二被告未按约还款。2013年4月26日，何**又向原告出具了一份《协议》，载明“今何**和谢*协议商量补南川项目处，在5月20日给谢*交付的280000元保证金，除支处给于按月3分的费用补偿给谢*。如果没有给就到时多给1万元。”谢*和何**当庭确认该《协议》中记载的280000元实际包括前述“履约保证金”270000元和被告何**个人向原告谢*的借款10000元。现被告何**已经返还给原告谢*借款10000元和履约保证金20000元，二被告尚有履约保证金250000元未退还。

另，原告谢*和被告何**均陈述《协议》系何**经电话获得龚*同意后出具的。

对于何**辩称其只是中间介绍人不是合同当事人，原告称不清楚二被告的关系，但既然二被告均在合同上签字就应共同承担责任。

本院认为

在审理过程中，本院依法向原告谢**，《建筑工程施工内部承包合同》可能被认定为无效合同，并询问原告谢*如果该合同被认定无效是否变更诉讼请求。原告谢*明确，如果法院认定《建筑工程施工内部承包合同》无效，则放弃要求解除《建筑工程施工内部承包合同》的诉讼请求，但仍主张由二被告双倍返还履约保证金共计500000元。本院再次向原告谢**，如双倍返还的诉讼请求不能得到支持，是否变更诉讼请求。原告谢*明确如双倍返还的诉讼请求不能得到支持，则变更诉讼请求为要求由二被告向原告返还250000元并按《协议》载明的“月息3分”支付资金利息损失。

以上事实，有原告谢*和被告何**的当庭陈述和《建设工程联合施工合同》、谢*向何**转账的凭证、何**向龚*转账的凭证、收条、《南川水江邦泥项目处理协议》、《协议》等书证在案作证，并经庭审举证质证具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，关于《建设工程联合施工合同》的效力问题。双方在《建设工程联合施工合同》中约定由原告负责全部投资和管理，并承担全部风险，可见原、被告之间法律关系实质并非如合同标题载明的联合施工关系，而是工程分包关系。且不论被告是否通过违法挂靠方式获取的工程，由于原告系自然人，不具备钢结构施工承包的合法资质，其承接该工程也是违反《中华人民共和国建筑法》规定的。所以，原、被告签订的《建设工程联合施工合同》系无效合同。

关于二被告是否应当向原告双倍返还“履约保证金”的问题。首先，被告何**辩称其系中间人而非合同当事人，不应对原告承担返还和赔偿责任。但是从被告何**和龚*共同作为合同“甲方”在《建设工程联合施工合同》签名，被告何**还就收取“履约保证金”以自己名义向原告谢*出具了收条，所以本院认为按照合同相对性原则，被告何**的该辩称主张缺乏依据，本院不予采纳。被告何**和龚*应当就《建设工程联合施工合同》对原告谢*共同承担民事责任。

由于合同无效，本案诉争款项实际并不具备履约保证金的效力，所以原告主张二被告双倍返还没有法律依据，本院不予支持。

但是，合同无效后，因合同取得的财产应予返还所以，所以原告主张二被告返还250000元“履约保证金”的诉讼请求，本院予以支持。另，何**在2013年4月26日向谢*出具的《协议》中，承诺按“月息3分”，即月利率3%补偿谢*，虽然该《协议》只有何**个人签名，但由于何**与龚*在《建设工程联合施工合同》中同为甲方，《协议》内容也是针对《建设工程联合施工合同》不履行后果所作的约定，所以本院认为该约定对何**本人和被告龚*均具有约束力。且该约定不违反法律规定，所以本院对原告要求二被告就“履约保证金”按《协议》约定月利率3%从原告实际支付的时间2012年6月28日起至付清之日止支付资金利息损失的诉讼请求予以支持。原告只主张以目前还下欠的250000元为计算基数，放弃已经返还的20000元的资金利息损失，此系原告对自身实体权利的合法处分，本院予以支持。故，二被告应向原告就下欠的250000元按月利率3%从2012年6月28日起至付清之日止支付资金利息损失。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告何**、龚*于本判决生效后10日内向原告谢*返还250000元；并从2012年6月28日起至该款付清之日止按月利率3%计付资金利息损失。

二、驳回原告谢*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9200元，公告费600元，合计9800（原告谢*已预缴5200元），由原告谢*负担4150元，被告龚*、何**负担5650元。被告负担之金额限于本判决生效后立即迳付原告谢*。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时直接向该院预交上诉案件受理费9200元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期间内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年七月十四日