饶德胜与孙范雏,江西省**有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告饶**与被告孙范雏、江西省**有限公司、重庆市南**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月22日立案受理后，依法由代理审判员冯**任审判，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告饶**的委托代理人杨**，被告孙范雏及委托代理人胡**，被告江西省**有限公司的委托代理人刘**，被告重庆市南**有限公司的委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告饶*胜诉称，被告重庆市南**有限公司将位于重庆市南川区体育馆旁边的凤嘴江亲水及两岸景观工程发包给被告江西省**有限公司施工。2012年12月8日，被告江西省**有限公司与被告孙**达成《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同》（会所劳务）。2013年1月19日，被告孙**与原告达成《钢筋制作及绑扎劳务承包合同》，约定被告孙**将位于重庆市南川区体育馆2#桥旁凤嘴江会所建筑工程的劳务交由原告施工；承包方式为劳务计量承包；承包内容为钢筋的制作、绑扎、安装、所有焊接、钢筋围丝（围丝机由被告孙**提供）、扎*、焊条、焊剂、药渣以及所有的机器设备；工费计算办法35元／㎡，图纸施工面积为11700㎡，施工场地为会所结构4.8M层、9M层、13.2M层、屋面层。原告于2013年3月14日进场，同年8月15日完工退场。期间，由于设计单位确认变更图纸，在原图纸13.2M层、屋面层结构梁发生根本变化，增加梁上立柱支撑，其材料费、人工费产生了增加额。监理单位重庆江**有限公司于2013年5月24日发出《报告单》确认了增加额度。根据新的施工图纸的要求，原告与被告孙**达成口头补充协议：1、原4.8M层、9M层总面积5200㎡按原图纸施工，价格仍按照35元／㎡执行；2、13.2M层、屋面层总面积6500㎡按新的图纸施工，对于增加的施工量、施工难度，增加15元／㎡，即调整人工费为50元／㎡。按照原告和被告孙**合同约定以及之后的口头补充协议约定，被告孙**应当支付给原告的人工费为507000元（5200㎡×35元／㎡＋6500㎡×50元／㎡）。被告孙**已经支付给原告384500元，还下差122500元未支付。嗣后，原告分别以建筑工程合同纠纷和民间借贷纠纷为由起诉被告孙**，要求其支付下欠人工费122500元和清偿借款50000元。重庆市南川区人民法院受理后，分别以（2013）南川法民初字第03015号民事判决书、（2013）南川法民初字第03273号民事判决书作出如下处理，即一是以工程尚未竣工验收为由驳回原告的工程款支付请求；二是以前案中所支付的384500元里面，于2013年6月8日转账的30000元系归还借款不是支付工程款为由，对于50000元借款的诉讼请求仅支持了20000元。被告孙**已经支付的384500元中应当扣除尚未归还的原告欠款30000元，因此，被告孙**实际支付给原告的工程款只有354500元，尚下欠原告152500元。2014年6月27日，被告重庆市南**有限公司将原告施工的但尚未竣工交付的工程在重庆市联合产权交易所涪陵分所南川支所挂牌整体转让的行为，应视为被告重庆市南**有限公司对原告施工工程的擅自使用，转移占用之日为竣工日期。为维护原告合法权益，请求判令：被告孙**立即支付原告工程款152500元；被告江西省**有限公司对被告孙**欠付的工程款承担连带赔偿责任；被告重庆市南**有限公司在被告孙**欠付工程款范围内承担清偿责任；上述被告从起诉之日起按国家商业银行同期贷款利率承担逾期支付上述工程款的资金占用利息。

被告辩称

被告孙**辩称，原告诉称的图纸施工面积为11700㎡不属实，经被告江西省**有限公司与监理单位重庆江河工程建设监理有限公司工程技术人员反复计算后确认，原告承包的钢筋制作劳务的建筑面积为10948.29㎡；原告诉称的与被告孙**存在补充口头协议以及原13.2M层、屋面层总面积为6500㎡的每平方米增加人工费15元的说辞，纯系原告主观臆造，双方并无口头补充协议，原13.2M层、屋面层总面积仅有4997.20㎡而非6500㎡；（2013）南川法民初字第03273号民事判决书中认定的被告孙**偿还的30000元，与被告孙**已经支付给原告的工程款384500元无关，而且上述384500元工程款的收条、领条和承诺书中，也没有与30000元对应的付款金额，且被告孙**将上述30000元的银行交易回单上也注明了还款字样。原告施工的凤嘴江会所钢筋劳务工程并未完工，也未竣工验收，更无任何单位和个人将凤嘴江会所从事实上投入使用，房地产物权转让属于法律上的处分行为，不等同于对房地产事实处分行为中占有和使用行为，不能适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于发包人擅自使用的规定。此外，按照被告江西省**有限公司与监理公司计算的原告施工面积和书面合同约定的人工费单价，原告已多领取了工程款；原告退场时遗留了部分未完成钢筋劳务，被告孙**支付劳务费雇请了吴**原告完成；原告延误工期、违规乱绑乱扎，不服从项目部和劳务公司管理，被告江西省**有限公司对被告孙**进行罚款；被告孙**还帮原告支付了钢筋制作费3000元。因此，原告的诉讼请求欠缺事实和法律的依据，请求判令：依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告江西省**有限公司辩称，原告施工的凤嘴江会所钢筋劳务工程并未完工，也未竣工验收，更无任何单位和个人将凤嘴江会所从事实上投入使用；被告江西省**有限公司并未与原告签订工程劳务承包合同，与原告并不存在直接的工程款支付关系，且被告江西省**有限公司并不清楚被告孙**与原告之间的工程劳务承包情况，仅以为原告系被告孙**内部的一个班组，因此，原告要求支付工程款的条件并未成就。此外，原告已从被告孙**那里多领取了工程款，其要求被告江西省**有限公司支付工程款的诉讼请求欠缺事实依据，且被告江西省**有限公司作为工程转包人，法律上并无转包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任的规定。为此请求判令：依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告重庆市南**有限公司辩称，被告重庆市南**有限公司与原告并无合同关系，也不清楚原告和被告孙范雏之间的关系；被告重庆市南**有限公司发包的位于重庆市南川区体育馆旁边的凤嘴江亲水及两岸景观工程尚未完工，也未进行竣工结算，被告重庆市南**有限公司的付款义务还不明确；此外，为解决原告施工工程的拖欠民工工资问题，被告重庆市南**有限公司挂牌交易中明确告知产权尚在办理中，也没有明确交易方式，因此，被告重庆市南**有限公司并对原告所尚未施工完毕的工程并未对该工程进行实际占有和处分。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求判令驳回原告诉讼请求。

反诉原告孙**反诉称，江西省**有限公司与监理单位重庆江河工程建设工程建设监理有限公司相关计算人员反复计算后确认原告施工的凤嘴江会所钢筋制作劳务工程面积为10948.29㎡，按照双方书面合同有约定的单价35元／㎡的工程款总金额应为383190.15元（35元／㎡×10948.29㎡），原告现已领取384500元，已实际多领取了1309.85元。加之因为原告擅自退场，遗留了屋面刚性层钢筋、40塔机处未完成的阳台钢筋、4.8M层圈梁一道（二次结构）等部分劳务工程未完成，导致反诉人不得不雇请吴**代为完成，为此向吴**支付了劳务费14120元。被反诉人在施工中延误工期及不规范施工等因素，导致反诉人分别被被告江西省**有限公司罚款22500元、26400元。此外，反诉人还代被反诉人向何**支付了钢筋制作费3000元。因此，为维护反诉人的合法权益，请求判令：被反诉人向反诉人返还多领取的工程款1309.85元，并赔偿反诉人损失66020元，共计67329.85元，从2014年8月15日按照中**银行公布的同期同种**银行贷款的基准利率计算上述款项的资金占用损失。

反诉被告饶**反诉辩称，反诉人提出要求被反诉人返还多领取的1309.85元工程款属于不当得利纠纷，之后的66020元属于建设过程施工合同纠纷，两个不同的案由不能合并反诉；反诉人与被反诉人之间有单独的合同，66020元不是反诉人给被反诉人造成的损失；被告江西省**有限公司与监**司确认的被反诉人施工面积，不具有法律效力；合同中没有规定工期及竣工时间，天气等不可抗力因素及施工图纸发生改变可导致延误工期。原告施工完毕后，反诉人另行叫他人做工程是他自己的行为，其另行支付他人劳务费与被反诉人无关；两次罚款的真实性无法确认，即便存在也是对被告江西省**有限公司的钢筋班，与被反诉人无关；综上，请求判令：驳回反诉原告的全部反诉请求。

本院查明

经审理查明，2012年12月8日，孙范雏以重庆礼**限公司名义与江西省**有限公司重庆市南川区凤嘴江及两岸景观附属工程项目部签订《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同》，约定江西省**有限公司重庆市南川区凤嘴江及两岸景观附属工程项目部将位于重庆市南川区体育馆旁凤嘴江亲水及两岸景观附属工程会所楼转包给孙范雏施工。该合同没有加盖重庆礼**限公司的印章。2012年12月13日，重庆市南**有限公司与江西省**有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，重庆市南**有限公司将重庆市南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程发包给江西省**有限公司进行建设施工。

另查明，2013年1月19日，孙范雏与饶**签订《钢筋制作及绑扎劳务承包合同》。合同约定，孙范雏将位于重庆市南川区体育馆2#桥旁凤嘴江会所建筑工程的钢筋制作、绑扎、安装等劳务承包给饶**；承包方式为计量承包，工费按35元／㎡计算。合同签订后，饶**组织了人员进场施工。2013年10月20日，江西省**有限公司与重庆江**有限公司对南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程6、7、8号楼及会所主体结构进了初步验收。孙范雏已支付饶**工程款384500元。到目前为止，饶**施工工程组织尚未组织竣工验收，亦未进行工程结算。

还查明，饶**、孙**均系不具备劳务承包资质的自然人。

庭审过程中，江西省**有限公司、孙**均同意对饶**实际施工工程进行结算，但双方就饶**实际施工面积发生争议，饶**提出已按照图纸施工面积11700㎡将其承包的工程施工完毕；孙**提出饶**擅自退场，遗留了屋面刚性层钢筋、40塔机处未完成的阳台钢筋、4.8M层圈梁一道（二次结构）等部分劳务工程未完成，经江西省**有限公司与监理单位重庆江河工程建设工程建设监理有限公司相关计算人员反复计算后确认原告施工的凤嘴江会所钢筋制作劳务工程面积为10948.29㎡。经本院依法释明，饶**提起的本诉与孙**提起的反诉均涉及饶**实际施工工程量的确定，饶**、孙**均应对饶**实际施工工程量承担举证责任。由于饶**、孙**均未当庭提交饶**实际施工工程量的有效证据，当本院明确询问是否申请对饶**实际施工工程量进行鉴定时，饶**当庭表示不申请鉴定；孙**表示申请鉴定，但只愿意交纳一半鉴定费。

上述事实，有饶德胜提交的《钢筋制作及绑扎劳务承包合同》、《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同》、《报告单》、调查笔录二份、（2013）南川法民初字第03015号民事判决书、（2013）南川法民初字第03015号案件庭审笔录、（2013）南川法民初字第03273号民事判决书、（2014）渝三中法民终字第00014号民事判决书、银行转账凭证、南川**办事处凤嘴江沿岸商业会所一幢整体转让公告，孙范雏提交的证人证言、《南川区凤嘴江亲水及两岸景观附属工程劳务承包合同》、《钢筋制作及绑扎劳务承包合同》、《报告单》、载明收款人为何昌海的收条一份、（2014）渝三中法民终字第00014号民事判决书、饶德胜的收条二份、领条二份、承诺书一份、吴**与孙范雏之间的结算单及收条各一份、江西省**有限公司重庆市南川区凤嘴江及两岸景观附属工程项目部出具的《通知》一份、江西省**有限公司及江西省**有限公司重庆市南川区凤嘴江及两岸景观附属工程项目部盖章的《处罚通知单》八份、江西省**有限公司及江西省**有限公司重庆市南川区凤嘴江及两岸景观附属工程项目部出具的《证明》一份、《南川区凤嘴江亲水工程及两岸景观工程6、7、8#楼及会所主体结构初步验收情况》、江西省**有限公司重庆市南川区凤嘴江及两岸景观附属工程项目部出具的《处罚通知单》一份及《证明》二份，重庆市南**有限公司提交的《建设工程施工合同》、江西省**有限公司的付款委托书及《领（借）款申请单》及双方当事人陈述等证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，其证明力足以认定。

本院认为

本院认为，饶**提起本诉要求孙**、江西省**有限公司、重庆市南川区禹光水务投资有限公支付工程款，孙**提起反诉要求饶**返回多领取的工程款及赔偿损失，因此，不论是本诉抑或反诉的处理，均须以饶**实际施工工程量的确定为基础。由于饶**实际施工工程尚未组织验收，亦未进行结算，因此，饶**、孙**均须承担对饶**实际施工工程量的举证责任。鉴于双方当事人均未提交证明饶**的实际工作量的有效证据，且在本院依法向双方释明是否申请对饶**实际施工工程量进行鉴定时，饶**当庭表示不申请鉴定，孙**虽表示申请鉴定，但只愿意交纳一半鉴定费，最终导致饶**、孙**各自应当承担的举证责任均未能完成，双方当事人应当为此承担举证不能的后果，即饶**对其在本诉中提起的诉讼请求，孙**对其在反诉中提起的诉讼请求，均未提供有效证据证明各自的诉讼主张，故，本院对饶**的本诉中的诉讼请求不予支持，对孙**在反诉中提起的诉讼请求依法亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）饶德胜的全部诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）孙范雏的全部诉讼请求。

本诉案件受理费3350元，减半交纳1675元（饶**已预交），由饶**自行负担；反诉案件受理费740元（孙范*已预交），由孙范*自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费4090元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日