曹**与重庆渝海**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**与被上诉人重**限责任公司（以下简称“渝**司”）建设工程施工合同纠纷一案不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区法民初字第02829号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，合川东海滨江城项目由重庆市**有限公司（以下简称“纯**司”）承包给渝**司施工。2010年11月7日，渝**司（合同中称“甲方”）以合川东海滨江城项目部的名义与曹**（合同中称“乙方”）签订《基础劳务协议》，约定：一、甲方将东海滨江城工地6#楼、8#楼及车库、超市等基础、水钻、挖孔桩、基坑、连系梁、水池（塔吊管*等）的劳务人工承包给乙方施工。二、挖孔桩10米内，单价为200元／m3，结算每超深1米，每立方增加工时费10元，以此类推。水钻部分包括护壁总深在内10米内，单价为420元／m3，每超深1米，每立方增加人工费补助25元。结算时，挖孔桩、水钻、基坑，不足1米的按1米计算，护壁岩石通算。三、护壁的加强筋制作按10元／m3计算，乙方提供空压机水钻、钢模、提升机、二相抽水机，三相抽水机由甲方提供。四、在施工途中，如遇流沙、淤泥、鹅卵石动用三相抽水机，半模作一模计量，挖孔桩内枯石、混凝土以甲方收方为准。五、付款方式：基础分部验收后，五个工作日付人工费80%，余额单栋结构十五层付清。六、乙方负责将桩内的土石运于桩外1.5米，验收桩基的同时，建筑内平整完毕，余土外运部分单价另计，如在甲方需要借计工时，每个工日以100元计算。七、安全事故累计在1万元内由乙方自行负责，在1万元以上由甲方全负。八、违约责任：如甲方不按时付人工费，按工程总额百分之五作违约赔付。协议签订后，曹**按约进场施工。2012年9月3日，曹**（协议中称“乙方”）与渝**司（协议中称“甲方”）签署《协议》，载明：“1、甲方确保十天内将合川东海滨江城工地基础土石方没有争议的部分结清并在春节前支付清此款项。2、如有争议，则争议部分乙方可通过法律手段起诉甲方，乙方不能以任何方式导致工地停工，否则由此造成停工的经济法律责任由乙方负责承担。3、甲方承诺在2012年9月4日前支付人民币壹佰万给乙方。4、甲方承诺没有争议的部分算清后扣除已支付部分的余额在2012年10月31日前付至60%给乙方。5、若因甲方未按期支付导致停工等事件，乙方不承担责任。附：有较大争议部分主要是6#楼63塔吊平基部分。”2012年11月10日，曹**与渝**司签署《曹**班组基础工程量清单》，其中，第6条载明：“工程内塔吊、水池、厕所、粪坑、泵房、配电房等零星工程量土石方：758.87m3（包括8#地梁）×200元／m3。”第10条第2款约定：“二次开挖和63塔吊核实协商解决。”2012年11月30日，渝**司又与曹**签署《关于曹**班组基础工程量清单的处理办法的意见书的补充说明》，载明：“1、2012年11月30日后的所作工程量另行结算，按原合同为准。2、6#楼的63#塔吊基础未进入结算，双方确定相关部门仲裁（法律程序）。”之后，双方未就6#楼63#塔吊基础土石方工程达成一致意见，曹**遂诉至该院。

2014年4月22日，该院就工程造价问题向重庆**委员会造价科进行咨询，造价科答复：《重庆市建设工程费用定额》中规定的定额价不适用于承包人和实际施工人，承包人和实际施工人之间的工程价款应当按照约定计算。如双方没有约定土石方的单价，本案可以参照基坑的单价计算，但此是建立在人工开挖的基础上，机械开挖不能按此计算。曹**和渝**司对该意见均无异议。

审理中，曹**为证明合川东海滨江城项目6#楼63#塔吊基础土石方工程系其施工及施工的工程量，向该院举示如下证据：

一、由施工单位、监理单位及业主单位代表于2011年3月30日签署的《6#楼63塔吊基础土石方》收方单复印件1张，上载：长14.8米、宽20.5米、深13.1米，机械开挖，土石构成：土方90%、松次坚石10%。渝**司对该收方单的真实性、合法性无异议，但认为该收方单系其与业主的收方结算依据，不能证明该工程由曹**所做。

二、落款时间为2010年11月15日的《8#楼塔吊基础土石方班组收方》复印件1份，落款部分有班组“杨*”、施工员“樊安华”、“何*”、“幸练”、项目部“尹克纯”的签名；落款时间为2011年3月30日的《6#楼40塔吊基础土石方收方》复印件1份，落款部分有班组“杨*”、施工员“樊安华”、“何*”、“幸练”、项目部“尹克纯”的签名；落款时间为2010年3月30日的《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》复印件1份，上载：长14米、宽20米、深13米。落款部分有班组“杨*”、施工员“樊安华”、“何*”、“幸练”、项目部“尹克纯”的签名。渝**司对《8#楼塔吊基础土石方班组收方》、《6#楼40塔吊基础土石方收方》的真实性、合法性无异议；对《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》的真实性不予认可，称6#楼63塔吊基础土石方工程的平基是其自行找挖掘机所挖。

三、证人代洪的证言：代洪是重庆市**有限公司的工作人员，是合川东海滨江城项目的现场监理。63#塔吊基础开挖是渝**司合川东海滨江城项目部组织施工班组实施的，而渝**司在此项目的基础施工班组只有曹**班组。63#塔吊处于边坡上，该基础土石方是曹**班组挖的，其中，表层是人工挖的，中间是挖掘机挖的，下面挖掘机挖不到的就用人工挖。渝**司对证人代洪作为合川东海滨江城项目现场监理的身份无异议，但对该证人证言的真实性不予认可，称63#塔吊基础土石方并非曹**所挖，而是由渝**司自行租赁挖掘机所挖。

四、证人尹**的证言：尹**是渝**司合川东海滨江城项目的现场执行经理。曹**举示的《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》复印件与其当时所签的收方单的内容一致。在项目上，收方过程由技术人员负责，然后由班组、业主方、监理一起到现场验收，收方单原件由班组或渝**司颜**保存。63#塔吊处于斜坡，由曹**班组的带班杨洪租了挖掘机挖了小部分，其余是人工挖的，用了20多天。渝**司承认证人尹**是其在合川东海滨江城项目现场代经理，但认为证人证言自相矛盾，且《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》并非原件，故对该证人证言的真实性不予认可。

五、证人幸练的证言：幸练是渝**司合川东海滨江城项目的现场施工员。渝**司在该项目只有曹**班组一个基础施工班组，63#塔吊基础土石方工程是曹**班组从2011年3月开始做的，做了大概一个月。曹**举示的《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》复印件与其当时所签的收方单内容一致，施工员签完后就交由尹**签字。此收方单上载明的工程量，只是63#塔吊基坑的工程量，没有计算平整塔吊旁边斜坡的工程量。63#塔吊基础土石方工程基坑上部分是机械开挖，下部分是人工开挖。

六、证人樊**的证言：樊**是渝**司合川东海滨江城项目中跟随施工员幸练学习的学徒，具体做施工放线。渝**司在合川东海滨江城项目只有曹**班组一个基础土石方班组。63#塔吊基础土石方工程是2011年3月杨*带班开挖的，挖了20多天。63#塔吊的地质是个斜坡，斜坡是用挖掘机挖的，挖平后才挖的基坑。63#塔吊基础土石方工程基本都是人工挖的，下面一层岩石是用空压机打的，工程量是其和幸练与曹**班组一起确认的。曹**举示的《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》复印件与其当时所签的收方单内容一致。

七、证人何*的证言：何*是渝**司颜**聘请的合川东海滨江城项目的现场施工员。63#塔吊基础土石方工程是曹**做的，渝**司合川东海滨江城项目的基础土石方全都是由曹**班组做的，颜**没有请其他人来做基础土石方。63#塔吊基础土石方工程的工程量是其参与确认的，63#塔吊地质是斜坡，曹**班组找的挖掘机挖平了斜坡后再人工挖的基坑，收方时只计算了斜坡挖平后的工程量，没有计算斜坡的工程量。斜坡挖平后，基坑全是由人工挖的，因为那个地势不平，如果用机械开挖，可能导致塌方，不适合用机械挖。曹**举示的《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》复印件与其当时所签的收方单内容一致，收方后，由渝**司颜**保存原件，给班组复印件。颜**的计时单是由他们签的，63#塔吊基础土石方工程没有用计时工。

八、证人杨**的证言：杨**是在合川东海滨江城项目给曹**带班的，在工地上大家都叫其杨*。曹**举示的《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》的“杨*”就是其所签，此张收方单与其当时签的收方单内容一致。在合川东海滨江城项目，其全程参与了曹**班组从进场至完工的整个施工过程，包括63#塔吊。63#塔吊的地形是个斜坡，故租了挖掘机挖平后搭钢管架子挖基坑，只有斜坡是挖掘机挖的，下面的基坑是人工挖的，只有一点岩层是空压机打的。63#塔吊下面接近河沟，挖下去就是淤泥，挖掘机不好挖，所以就没用挖掘机挖。收方时，颜**的施工员没给收斜坡的方，只收了下面基坑的方。

九、证人任开*的证言：任开*是合川东海滨江城项目曹**班组从事挖井工作的工人，由杨*就是杨**管理。其参与了63#塔吊基础土石方工程的挖掘工作，当时有一部分是挖掘机挖的，挖掘机挖平后，其才去人工挖，去挖的时候，基坑已经挖了几十公分了，但不清楚这几十公分是什么挖的。

渝**司表示对证人幸练、樊**、何*、杨**、任**的证言真实性无法确认，但认可幸练是其合川东海滨江城项目的现场施工员，何*、樊**是实习生，按照现场施工员的安排做事。

渝**司为证明63#塔吊基础土石方工程系其自行施工的事实，向该院举示落款时间为2012年9月27日的《收条》1张、《租用挖机工时单》5张。《收条》上记载：“今收到东海滨江城工地挖机费用23980（贰万叁仟玖佰捌拾元）。已清。李*。”《租用挖机工时单》落款时间分别为2011年2月24日、2011年2月25日、2011年2月26日、2011年2月28日，其中一张未写落款时间，“租用方单位”皆为“东海滨江城8#楼”。曹**对上述证据的真实性无法确认，但认为上述证据与本案无关。63#塔吊基础土石方工程因多淤泥，无法机械开挖，除上部斜坡是挖掘机所挖、底部石层用空压机作业，其他皆为人工所挖。

渝**司为证明63#塔吊基础土石方工程系机械开挖的事实，向该院举示其向重庆市**有限公司提交的《重庆市建设工程预（结）算书》一份。该结算书“032、F组团6#楼63塔吊基础”中载明：定额号IA0092，项目名称机械挖运土方（全程运距500m内，运距200m内），单位1000m3，工程量3.58，单价3249.85元，合价11625.04元。曹**对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关：一是该决算书上载明纯**司还未核实相关数据；二是基于合同相对性，渝**司与纯**司之间的结算与曹**没有关系，他们之间关于结算价格的约定不能当然作为曹**和渝**司结算的依据。

上诉人诉称

曹**向一审法院诉称，2010年11月7日，原、被告签订《基础劳务协议》，约定由被告将其承包的东海滨江城工程中6#楼、8#楼及车库、超市等基础、水钻、挖孔桩、基坑、连系梁、水池（塔吊管沟）的劳务分包给原告施工，双方还对计价方式及违约责任作出了明确约定。合同签订后，原告按合同约定组织人力、资金进场施工，并于2011年3月2日按被告要求开挖6#楼63#塔吊基础土石方，每班有4组共8个工人同时工作，一天两班倒，一个人平均能挖四五个立方，因淤泥较多，挖了20余天才完工。但在完工结算时，被告却以6#楼63塔吊基础土石方部分工程量发生争议为由，拒付此部分的人工费。而事实上，就此部分工程量，被告已与业主方进行了测量收方，根据业主与被告最终确定的工程量，按原、被告签订的合同中约定的计价方式，被告应支付原告劳务费744800元，并应从原、被告于2012年9月3日达成结算协议之日起向原告支付利息。现原告请求判令被告立即支付原告劳务费744800元，并支付从2012年9月3日起至付清时为止以744800元为基数按人民银行同期贷款利率计算的利息。

被上诉人辩称

渝**司向一审法院辩称，一、原、被告之间的劳务关系属实，但6#楼63#塔吊基础土石方工程不是原告所做，而是被告自己租用挖掘机所挖，被告于2011年3月20日左右开始施工，挖了4天至5天即完工；二、按照双方签订的劳务协议，原告承包的是劳务，并不包括机械开挖，且本案诉争工程亦非协议约定的承包范围；三、原告举示的收方单，是被告与业主之间结算的收方依据，与原告无关，且收方单上亦注明是机械开挖，足以证明该部分工程并非原告施工；四、被告与原告之间的劳务费用已结清。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，原告不具有劳务施工的资质，故原、被告签订的《基础劳务协议》违反了上述规定，系无效合同。

原告主张63#塔吊基础土石方工程系其人工开挖，要求被告按《基础劳务协议》约定的人工费标准支付劳务费。但原告举示的《6#楼63塔吊基础土石方》收方单载明该工程系机械开挖，被告向发包人纯阳公司提交的《重庆市建设工程预（结）算书》中关于诉争工程亦按机械开挖的标准进行结算。同时，原告申请出庭作证的七位证人之间的关于63#塔吊基础土石方工程是否属于人工开挖陈述不一致，且与《6#楼63塔吊基础土石方》收方单和《重庆市建设工程预（结）算书》两份书证的内容矛盾。此外，原告在庭审中陈述称“一天同时工作的有4组，每组2人，共8个人，还有一些杂工，一天两班倒。一个人一天一班平均能挖4-5立方”，即原告一天最多只能挖掘80m3（4组×2个人／组×2班×5m3），完成《6#楼40塔吊基础土石方收方》载明的工程量3640m3（14米×20米×13米）需要45.5天，而原告又称诉争工程只挖了20多天，两者相差甚远，原告的陈述相互矛盾。因此，原告举示的证据不足以证明63#塔吊基础土石方工程系采用人工方式开挖，故原告要求按人工开挖的标准计算劳务费，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，原告曹**的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告曹**的诉讼请求。

本院认为

宣判后，曹**不服，向本院提出上诉，认为其已提交《6#楼40塔吊基础土石方收方》、包括渝**司项目现场执行经理、现场监理在内的相关证人证言等充分证据证明诉争工程量系由其人工开挖完成，一审仅凭渝**司和业主单方结算依据即片面的认定诉争方量为机械开挖完成，应属认定事实错误，请求撤销原判，改判支持其一审关于劳务费及利息诉讼请求。

被上诉人渝**司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，双方当事人均陈述，鉴于人工开挖的费用高于机械开挖，涉诉工程实际施工过程中，只有机械开挖无法进行的情形，才会选择人工开挖。同时，双方一致确认，2012年9月3日，其签署的《协议》所载明的结算争议，亦即本案诉讼争议焦点为63#塔吊基础土石方工程量究竟系曹**组织人工开挖还是渝**司租赁机械开挖完成。而针对前述诉争工程量的完成情况，曹**进一步陈述，63#塔吊基础土石方其性质属于基坑，上方为斜坡，系渝**司租赁的机械开挖，但相应位置因淤泥较多，由其组织人工完成，且方量大于一般基坑。

二审查明的其它事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同履行所引发的纠纷，结合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为诉争的63#塔吊基础土石方工程量的审查与确认，对此应综合双方当事人的举证情况予以评判。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，曹**诉请渝**司支付劳务费及利息，拟证明其请求权基础成立，针对诉争工程量系由其人工开挖完成的事实主张，曹**举示了落款部分有班组“杨*”、施工员“樊安华”、“何*”、“幸练”、项目部“尹**”签名的《8#楼塔吊基础土石方班组收方》、《8#楼塔吊基础土石方班组收方》、《6#楼40塔吊基础土石方收方》、《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》3份复印件，其中渝**司对《8#楼塔吊基础土石方班组收方》、《6#楼40塔吊基础土石方收方》的真实性、合法性均无异议，曹**同时举示了涉诉工程现场监理代洪、渝**司现场执行经理尹**、现场施工员幸练、何*等证人证言。本院认为，《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》虽系复印件，但其与渝**司无异议的《8#楼塔吊基础土石方班组收方》、《6#楼40塔吊基础土石方收方》两份复印件相互呼应，该三份书证形式、落款体现一致性；《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》的落款人员均到庭证实其记载内容真实性，相关证人涉及6#楼40塔吊基础土石方施工情况的证言进一步引证曹**陈述的作业过程；且证人代洪作为涉诉工程现场监理、证人尹**作为渝**司现场执行经理、证人幸练、何*亦系渝**司现场施工员，其关于《6#楼40塔吊基础土石方收方》复印件的确认及诉争工程量由曹**组织人工开挖完成的系列证言具有客观性，本院依法予以采信。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。本案渝**司虽提出诉争工程量系由其机械开挖完成的反驳意见，但其举示的《收条》、《租用挖机工时单》等书证，仅能概括显示涉诉工程中机械作业的总体情况，而无法反映诉争工程量的完成情况，不属于直接证据范畴；同时渝**司举示其与业主单位的《重庆市建设工程预（结）算书》，并依据曹**提交的《6#楼63塔吊基础土石方》收方单复印件主张诉争工程量为机械开挖，但相关书证仅限于渝**司和业主履约范畴，对曹**不具约束力，本院依法不予采信。综上，曹**举示的证据具有真实性、客观性，书证、证人证言相互印证，能够达到高度盖然性的证明要求，对其所主张的诉争工程量由其组织人工开挖完成的事实，本院依法予以确认，渝**司举示的证据均不能直接反映其与曹**之间的履约情况，对其反驳意见，本院不予支持。鉴于本案通过直接证据可以认定案件事实，一审判决运用法律推定有失严谨，本院对此予以纠正。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已查明事实，本案中，诉争工程量系2012年9月3日双方签署的《协议》所载明的结算争议，渝**司所举示其向业主重庆市**有限公司提交的《重庆市建设工程预（结）算书》亦表明其认可、接受了诉争工程量对应的作业成果并在后续施工完成后整体纳入其与业主单位的结算范围，应视为诉争工程量的验收合格，曹**主张参照双方《基础劳务协议》的约定计算工程价款于法有据，本院予以支持。鉴于渝**司一审对于重庆**委员会造价科关于人工开挖土石方可以参照基坑的单价计算的咨询意见并无异议，结合《6#楼63塔吊基础土石方班组收方》载明的方量数据及《基础劳务协议》约定的基坑单价，本院相应确认渝**司应向曹**支付劳务费为744800元（14m×20m×10m×200元／m3＋14m×20m×1m×210元／m3＋14m×20m×1m×220元／m3＋14m×20m×1m×230元／m3）。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。曹**主张从2012年9月3日结算争议之日以人民银行同期贷款利率计算前述劳务费利息符合法律规定，本院予以支持。

综上，上诉人曹**的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审关于诉争工程量的审查与确认存在错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

二审裁判结果

重庆渝海**责任公司于本判决生效后十日内支付曹**劳务费744800元及利息（从2012年9月3日起，按照中**银行同期贷款利率支付利息至付清时止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12184元、保全费5000元，共计17184元，由重庆渝海**责任公司负担；二审案件受理费12184元，由重庆渝海**责任公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日