常州黎**有限公司重庆分公司,万**与陈**,夏**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人常州黎明**司重庆分公司（以下简称常**司）、万**与被上诉人陈**、夏**、张**建设工程施工合同纠纷一案，上诉人常**司、万**不服（2012）九法民初字第10834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2011年11月17日，常**司（甲方）与万**（乙方）签订《承包合同》，约定由乙方承包山顶总部基地（科研办公区）19－24栋外装饰幕墙工程的石材幕墙及线条、梁*安装工程；结算实行单价包干，单价148元／平方米，工程量据实收方。2012年4月6日，万**、陈**、夏**、张**签订《山顶总部基地（科研办公区）21－24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》，载明：“一、从2011年12月6日动工到2012年4月5日止夏**、陈**、张**在万**处领取工程款23万元整，大写贰拾叁万元整。二、22、23、24栋以每平方141元计算结帐，具体支付与结算按照常**司与万**签订的合同执行。三、每月按进度支付的人工费夏**、陈**、张**三人中，其中1人签字领取，即视为三人共同领取。四、夏**、陈**、张**三人承诺，必须按万**与常**司签订的合同工期及质量要求全部完成22、23、24栋石材幕墙施工。五、洽谈各方对上述内容均无异议，作为上述合同的补充内容。”案外人周**于2012年4月7日在该备忘录上签名并标注：“已知悉双方洽谈内容”。2012年8月17日，常**司与本案所涉22－24栋外装饰工程班组劳务费结算发生争议，外墙班组长马东阳、罗**以威胁跳楼的过激形式要求解决争议，经区清欠办、劳动监察大队、大竹林派出所等部门协调，常**司与该班组结清劳务费，并直接向班组工人支付工资合计736775元。一审庭审中，常**司自认向马东阳、罗**班组工人支付工资729175元。2012年8月27日，经夏**签字确认，常**司向张*、陈**班组支付工资共计61000元。2012年8月31日，常**司会同监理单位及建设单位代表对22－24栋幕墙外装饰工程进行收方，并签字确认汇总：石材总面积10622.93平方米、未完成石材面积1958.98平方米、未完成打胶面积3986.23平方米。2012年9月5日，周**以发包方代表名义与张**、夏**、陈**签署《山顶总部基地22－24栋外装饰工程终止合同备忘录》，载明：“经2012年9月5日上午渝**司413会议室开会协调，达成如下一致意见：一、常**司支付23万元给陈**、张**、夏**三人，其中20万元为归还周**借陈**的借款，另2万元为退还陈**、张**、夏**三人交给万**的履约保证金。另有1万元万**的履约保证金未退。二、陈**、张**、夏**与常**司之间的合同自今日解除，以上三人于今天下午撤出工地现场，不得再影响常**司施工。三、22－24栋的未付民工工资由陈**、张**、夏**负责支付。”一审庭审中，常**司与万**、陈**、张**、夏**一致确认：本案工程内容为幕墙工程的全部劳务，只负责安装施工，不包括材料；工程于2012年8月15日因民工工资争议而停工，停工时尚未完成合同约定的全部内容；万**、陈**、张**、夏**直接从常**司处领取的工程款共计155万元。常**司与万**一致确认：万**实际承包的工程范围为22－24栋，《承包合同》中约定的19－21栋万**未承接施工。常**司称周**是本案工程项目负责人，但未提供证据证明，万**、陈**、张**、夏**不认可。万**、陈**、张**、夏**称已结清马东阳、罗**班组的工资，常**司向该班组发放的工资应由常**司自己承担。常**司称停工后通知万**、陈**、张**、夏**对已完工程量进行收方，因四人不认可常**司代发的民工工资，所以拒绝收方，常**司无证据证明已通知四人进行收方。常**司称因工程停工后又经其他人施工，现无法对万**、陈**、张**、夏**已完工程量进行据实收方，认可万**、陈**、张**、夏**已完工程量为10622.93平方米，未安装石材及未完成打胶部分视为已完成，同意以此工程量进行结算。上述事实，有双方当事人陈述、承包合同、备忘录、清欠监督工作信息、领条、工资表、施工量收方汇总表、照片等证据在卷为凭，足以认定。

上诉人诉称

上诉人常**公司在一审中诉称：2011年11月17日，万**作为代表与常**公司签订《承包合同》，约定由万**承包“山顶总部基地（科研办公区）外装饰幕墙工程22－24栋”的石材幕墙加工和安装。施工过程中，常**公司与万**、陈**、夏**、张**于2012年4月6日签署《山顶总部基地（科研办公区）21－24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》，对工程单价、支付进度及方式等作了约定。截止2012年8月14日，常**公司陆续向四人预支工程款共计178万元，超过应付工程进度款，但四人领取工程款后不向民工支付工资，导致欠薪矛盾凸显，后在政府主管部门干预下，常**公司于2012年8月18日、19日向马东阳、罗**班组直接代发拖欠的工资729175元，2012年8月27日，常**公司向张*、陈**班组代发61000元。自2012年8月15日开始至2012年9月5日连续停工，给常**公司和建设单位造成较大经济损失。为确保工程顺利进行，常**公司于2012年8月31日向万**、陈**、夏**、张**发函解除承包合同及备忘录，并于当日与建设单位、监理单位一起对万**、陈**、夏**、张**已完工程进行据实收方，根据收方量和约定单价，常**公司直接支付和代付的工程款已超过应付工程款。常**公司遂诉至一审法院请求：1、判决其与万**于2011年11月17日签订的《承包合同》和2012年4月6日签订的《山顶总部基地（科研办公区）21－24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》自2012年9月5日解除；2、判决万**、陈**、夏**、张**于判决生效之日起10日内连带向常**公司返还超领工程款1250950.40元；3、判决万**、陈**、夏**、张**于判决生效之日起10日内连带向常**公司赔偿损失138000元；4、一审案件诉讼费由万**、陈**、夏**、张**承担。诉讼中，常**公司自愿撤回第1、3项诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许，常**公司变更第2项诉讼请求为：判决万**、陈**、夏**、张**连带向常**公司返还超领工程款1020950.40元。

被上诉人辩称

上诉人万**在一审中辩称，其与常**司签订的承包合同及备忘录于2012年9月5日解除。万**只经手了三十几万，其余工程款的发放并没有告知万**，万**没有多领工程款，不应返还。

被上诉人陈**在一审中辩称，其与常黎公司之间不存在承包协议，备忘录自2012年9月5日起已实际解除。150余万的工程款由万里红、陈**、夏**、张**负责领取，陈**、夏**、张**是工人选出的代表，领取的工程款也用于发放工人工资，没有多领，不应返还。

被上诉人张**的答辩意见与被告陈**的答辩意见一致。

一审法院认为，建设工程劳务作业应当由具有劳务作业资质的建筑企业承接施工。万**、陈**、夏**、张**签订的备忘录，系万**承包本案工程后与陈**、夏**、张**之间就工程的转包进行的约定，从内容可看出，陈**、夏**、张**组织了万**在常**司处承接的本案装饰工程的施工，系实际施工人。万**与常**司签订的承包合同以及四人签订的备忘录，因四人作为自然人，均不具有劳务作业承包资质，承包合同及备忘录无效。陈**、夏**、张**组织施工，投入一定人力财力，常**司也从中收益，无证据证明工程存在质量问题，且常**司同意按收方量据实结算，因此，常**司应参照承包合同约定的价格与万**就已完工部分的工程价款进行据实结算，万**应参照备忘录约定的价格与陈**、夏**、张**就已完工部分的工程价款进行据实结算。万**承包的本案工程因拖欠民工工资争议而停工，并经协商终止施工退场，双方均应积极对工程量进行收方。常**司会同监理单位及建设方代表所确认的工程量，万**未提供证据予以否定，一审法院认定万**已完工程量面积10622.93平方米、未完成石材面积1958.98平方米、未完成打胶面积3986.23平方米。因常**司同意以10622.93平方米作为工程量进行结算，不考虑未完成部分，一审法院予以尊重，据此，常**司应向万**支付的劳务工程款应为1572193.64元（10622.93平方米×148元／平方米）。工程承包企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。常**司在政府相关部门组织下向本案工程的劳务班组发放的工资合计790175元（729175元＋61000元），属于万**应得劳务工程款的组成范畴，应在万**应得劳务工程款中抵扣。万**未提供证据证明已结清劳务班组工资，其主张常**司代发的工资应由常**司承担的抗辩不能成立。对于陈**、夏**、张**直接领取的工程款，常**司与陈**、夏**、张**没有直接合同法律关系，常**司向陈**、夏**、张**直接支付的工程款应视为向万**支付的劳务工程款。因此，常**司向万**超付的工程款为767981.36元（790175元＋155万元－1572193.64元），万**应当返还。常**司不能突破合同相对性要求陈**、夏**、张**承担返还责任，万**可依据与陈**、夏**、张**签订的备忘录约定的价格就工程款进行结算，多退少补。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、万**于本判决生效之日起10日内返还常**司超领工程款767981.36元；二、驳回常**司的其他诉讼请求。一审案件受理费17300元，诉讼保全费5000元，合计22300元，由常**司负担9300元，万**负担13000元（此款常**司已预交，万**在给付上述款项时一并支付常**司）。

宣判后，上诉人万**不服一审判决，向本院上诉称：只认可有陈**、夏**、张**、万**四人签字领取的劳务费，其余的不认可，因此并不存在超领工程款的情况。故上诉要求依法改判，驳回上诉人常**公司一审的全部诉讼请求。

上诉人常**公司不服一审判决，向本院上诉称：陈**、夏**、张**、万**四人应承担连带支付超领工程款的责任。故上诉要求依法改判，支持上诉人常**公司一审的全部诉讼请求。

被上诉人陈**辩称：同意万里红的上诉意见。

被上诉人张**辩称：同意万里红的上诉意见。

二审另查明：2012年8月17日，常**司与本案所涉22－24栋外装饰工程班组劳务费结算发生争议，外墙班组长马**、罗**以威胁跳楼的过激形式要求解决争议，经区清欠办、劳动监察大队、大竹林派出所等部门协调，常**司与该班组结清劳务费，并直接向班组工人支付工资合计736775元。一、二审庭审中，常**司自认向马**、罗**班组工人支付工资729175元。万*红陈述，常**司支付给马**班组的劳务费与其无关。万*红认可经夏**签字确认，常**司向张*、陈**班组支付的工资61000元视为常**司向万*红支付的劳务费。二审庭审中，万*红自认其承包劳务的范围为22-24栋。2012年9月1日北部新区建设局清欠监督办公室的清欠监督工作信息上载明：“山顶总部基地22-24栋外装饰项目发生以威胁跳楼讨要工资事件，外墙班组组长马**、罗**以威胁跳楼的过激形式要求解决争议”。本案二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为

本院认为，万**不认可常**司向马东阳、罗**班组工人支付的工资729175元应视为常**司向万**支付的劳务费。根据一、二审查明的事实，万**认可其所做劳务的范围为22-24栋，结合清欠监督工作信息上所载明的，山顶总部基地22-24栋外装饰项目外墙班组组长为马东阳、罗**，能够认定22-24栋的劳务属于万**的施工范围，因此，常**司向马东阳、罗**班组工人支付的工资729175元应视为常**司向万**支付的劳务费。万**的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。

常**公司上诉称，陈**、夏**、张**、万**四人应承担连带支付超领工程款的责任。常**公司与陈**、夏**、张**没有直接合同法律关系，常**公司不能突破合同相对性要求陈**、夏**、张**承担返还责任。常**公司的上诉不能成立，本院对常**公司的上诉请求不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34600元，由上诉人常州黎**有限公司重庆分公司负担17300元，上诉人万**负担17300元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年四月十四日