倪**与重庆市**筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告倪**诉被告重庆市**筑工程公司（以下简称“新**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吉**独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员吉**担任审判长，与审判员曾*、人民陪审员杨**组成合议庭，共同负责案件的审判，公开开庭进行了审理。原告倪**及其委托代理人邓*，被告新**司委托代理人陶于权、毕*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告倪**诉称，2012年11月21日，原告与被告签订《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同》，由原告负责重庆市荣昌县工业园仁和小区的外墙无机保温砂浆、外墙漆的施工（具体施工项目为：荣昌县仁和小区的九龙.逸安居），2012年12月27日以及2013年1月10日分别签订了补充合同，对仁和小区的九龙.逸安居外墙工程进行了补充修订，2013年5月，原告依据合同约定将该项目施工全部完成后，即通知被告验收，被告一直拖延验收工程，直至2014年2月26日，经多方协调，做出了工程验收并出具该项目的外墙工程结算书，该工程总决算为932345.67元，至原告起诉之日止，被告仅支付原告650000元工程款，就再没有支付原告任何款项。原告就剩余工程款多次请求被告按照合同的约定以及外墙工程结算书确定的金额支付，被告一直置若罔闻，拒不支付。现要求：1、被告立即支付原告剩余工程款282345.67元；2、被告立即支付原告资金占用利息（以282345.67元为基数自2014年2月27日起至付清之日止，按中**银行同期贷款利率的四倍计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告新**司辩称，一、被告与原告间的未结工程款为98862.65元，被告与原告签订的工程结算书与实际情况不符，其中关于外墙无机保温项目和外墙涂料的结算有误。结算书中外墙无机保温项目的核定工程量为9636.79平方米，而实际工程量为8057.44平方米，根据实际工程量计算，该项目的金额应为467331.52元，与结算书上的558933.76元相差91604.26元；结算书中外墙涂料的核定工程量为13571.11平方米，而实际工程量为9293.87平方米。因为根据《外墙无机保温砂浆、外墙漆施工合同补充合同》的约定“阳台阴面、女儿墙、阳台边梁、外墙连续梁属非保温层”。这部分面积根本不属于适用外墙涂料的部分，而原告在与被告结算的时候，将阳台阴面的面积（4001.19平方米）也计入外墙涂料的工程量中。原告未按合同约定履行义务，其因此产生的费用应由其自行承担，不应计入与被告的结算费用中。因此，外墙涂料的实际工程量应该为9293.87平方米，金额为176583.5元，与结算书上的金额相差57260.39元；因此该工程款的总额为783483.02元，而不是932345.67元；另被告已为原告垫付吊篮租赁费用5万元，该笔款项应从被告应付的工程款中扣除。综上，被告应支付给原告的剩余工程款为98862.65元。二、原告交付的工程现已出现墙面开裂现象，原告在未履行整改义务前，被告不支付工程余款属于行使先履行抗辩权。根据合同约定，被告与原告合作的方式为“包工包料”的合同形式，项目均为综合包干单价，现工程出现质量问题，原告未进行整改，原告在未履行合同约定义务的情况下，被告拒绝支付工程尾款属于行使先履行抗辩权。三、被告已严格按照合同约定支付了相应工程款，原告却未出具相应收款凭证，故被告未支付工程尾款属于行使先履行抗辩权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

审理中，原告倪**为支持其诉讼请求、事实及理由，举示如下证据材料：

1、新**司工商登记材料一份、倪**身份证复印件一份，欲证明原、被告资质及主体资格；

2、《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同》一份、《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》（2012年12月27日）一份、《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》（2013年1月10日）一份，欲证明原、被告双方的施工合同关系，以及施工合同已实际履行；

3、《工程承包协议》一份，欲证明被告主体适格，具有分包外墙无机保温砂浆、外墙漆资格；

4、城建档案一套、重庆市建筑能效标识证书三份，欲证明徐**为新**司项目经理，其签订文书对新**司具有法律效力；九龙.逸安居工程建筑材料合格、工程施工质量合格，已经全部通过验收合格，被告应当支付原告约定的工程款项；

5、银行汇款凭证一套，欲证明原、被告施工合同部分履行，原告已收到被告支付的部分工程款650000元；

6、九龙.逸安居外墙保温工程结算书（2014年2月13日）和九龙.逸安居外墙保温工程结算书（2014年2月26日）各一份、承诺书一份，欲证明被告应当支付原告所欠工程款项282345.67元；

7、恶意拖欠农民工工资情况说明一份、情况说明一份，欲证明原告一直向被告主张权利；

8、节能施工图5张，欲证明原告的施工是符合设计要求的；

9、外保温子分部工程验收资料核查记录一份，欲证明使用的材料是外墙漆，符合建筑设计的要求；

10、施工竣工表三张，欲证明外墙漆应当涂刷，以及已经实际涂刷的范围涵盖了阳台的所有部分；

11、施工组织设计（方案）报审表一份，欲证明唐**的身份情况，是监理方的合法监理人，有权对施工项目作出监理意见。

原告倪**举示的上述证据材料经当庭质证，被告新**司发表质证意见如下：1、对证据1的真实性、关联性无异议；2、对证据2真实性均无异议，但请注意合同中约定阳台的阴面、女儿墙、阳台的边梁、外墙面连续梁是非保温；3、对证据3的真实性无异议，关联性有异议；4、对证据4的真实性无异议，关联性有异议；5、对证据5的真实性无异议，但已付款中漏列被告代原告支付的吊篮费用50000元；6、对证据6的真实性无异议，但关联性有异议，结算序号1为暂定需复核后确认，第四项外墙涂料备注中阳台内侧涂料是否为外墙涂料需检测，但至今未检测，会直接影响单价的金额，因此双方还未最后结算；承诺书真实性无异议，相反能够证明工程尾款支付条件是被告与顺**产公司决算后15日内支付，直到现在我方未与顺**产公司决算，因此原告的第二项诉讼请求不能成立；对证据7不予认可，是原告的单方面陈述；对证据8的真实性无异议，关联性有异议，不能证明原告是否按设计进行了施工，只是一个设计图；对证据9真实性无异议，但关联性有异议；对证据10真实性无异议，关联性有异议，不能达到原告的证明目的；对证据11真实性无异议，关联性有异议，与本案无关联。

本院查明

本院对原告倪**举示的证据材料评析如下：原告倪**举示的证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11经当庭质证，原、被告双方对其真实性均无异议，本院依法对其真实性、合法性予以确认。证据7因系原告倪**单方出具，被告新**司对此持有异议，本院依法对其证明内容不予采信。

审理中，被**公司为支持其辩称事实及理由，举示如下证据材料：

1、《A.B.C栋组合层和A.B.C栋标准层工作量核对合计总表》一份，欲证明原告提供的实际工程量为8057.44平方米，而不是结算书中核定的9636.79平方米；《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》（2012年12月27日）一份，欲证明4001.11平方米的阳台阴面不属于外墙涂料的工程范围；九**逸安居外墙保温工程结算书一份，欲证明结算书明确注明我公司并未认可阳台阴面使用了外墙涂料；第一组证据综合证明原、被告之间的未结工程款为98862.65元；

2、吊篮对帐单一份和证明一份，欲证明被告接受原告委托代为支付吊篮租金5万元，应从被告应付原告的工程款中扣除；

3、照片一组，欲证明原告交付的工程质量不合格，墙面出现开裂现象，被告未支付工程余款是行使先履行抗辩权；

4、函告一份，欲证明存在质量问题，催促原告进行整改，原告未整改。

被告新**司举示的上述证据材料经当庭质证，原告倪**发表质证意见如下：1、对证据1中的《A.B.C栋组合层和A.B.C栋标准层工作量核对合计总表》，认为是被告单方面做出的统计，真实性、合法性和关联性均不认可；对《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》（2012年12月27日）真实性无异议，但外墙阴面、女儿墙、阳台的边梁、外墙面连续梁属于建筑法强制规定的保温层项目，这条约定无效；《九龙.逸安居外墙保温工程结算书》真实性无异议，通过结算书形成证据链应当证明核定工程量应为9636.79平方米，关于阳台内侧涂料是否属于外墙涂料根据建委的竣工验收档案上载明外墙符合国家建筑效能标准，据此，可得出是外墙涂料；2、对证据2中的吊篮对帐单认为与本案不具有关联性，没有任何证据证明原告进行了委托或者指示被告进行支付；证明真实性无异议，但认为与本案原告不具有关联性；3、对证据3照片真实性有异议，原告提交的证据证明九龙.逸安居工程已经竣工验收，本案原、被告并未约定维护费的承担，即便出现缺陷，但出现缺陷的原因不在原告，并不能证明损失应由原告承担；4、对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，函告仅是单方通知，不能证明是由于原告的施工导致墙面开裂和剥落，与本案无关联性，没有原告本人的签收。

本院对被告新**司举示的证据材料评析如下：被告新**司举示的证据1中的《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》（2012年12月27日）和《九龙.逸安居外墙保温工程结算书》符合证据的法定形式要件，原、被告对其真实性均无异议，本院依法对其真实性予以确认，但结合本案其他证据和原、被告陈述，不能证明其待证事实；证据1中的《A.B.C栋组合层和A.B.C栋标准层工作量核对合计总表》因系被告单方举示，上面无原告方签字确认，质证中原告对该证据真实性提出异议，故对该证据的真实性本院依法不予确认。被告新**司举示的证据2因仅能证明被告就九龙.逸安居工程支付吊篮工程款5万元，但根据证据上载明的内容无法证明系受原告委托代为支付，故对其证明内容本院依法不予采信。被告新**司举示的证据3照片一组虽能看出墙面出现开裂，但被告无其它相应证据证明墙面开裂的成因，故对被告的证明目的本院依法不予采纳。被告新**司举示的证据4亦不能充分证明墙面开裂的成因及责任方，对其证明目的本院不予采纳。

本院根据当事人陈述及举证，对本案事实确认如下：

被告新**司在重庆市**有限公司处承接九龙.逸安居建设工程。2012年11月21日，原告倪**作为施工单位（乙方）与被告新**司作为发包单位（甲方）签订《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同》，主要约定：1、工程内容和承包范围为九龙**外墙无机保温砂浆、外墙漆，工程地点为重庆市荣昌县工业园仁和小区；2、工程实行“包工包料”，承包金额暂定合同总价约80万元人民币，项目单价均为综合包干单价，外墙无机保温58元／平方米，外墙漆19元／平方米，非保温施工费24元／平方米，工程量按外墙面积总量展开面积计算；3、工期工作日为2012年11月26日至2013年1月30日；4、本合同无预付款，在施工过程完成该工程，经甲方与监理验收合格后5日内支付给乙方该工程总价的80%，竣工验收后甲方在15日内结清乙方工程款；5、因一方不履行合同，概由违约方承担合同总价款20%的违约责任和据实赔偿对方的经济损失。2012年12月27日，原、被告签订《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》，其中约定阳台阴面、女儿墙、阳台边梁、外墙连续梁属非保温；原合同中原外墙单价19元／平方米，现外墙漆单价调整为21元／平方；吊篮使用时间不到40天将产生移篮费，第二次施工（外墙漆施工时）产生吊篮安拆费由新**司负责，因其他原因造成吊篮所产生的一切费用，由新**司负责补偿。2013年1月10日，原、被告再次签订《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》，其中约定商业（一、二层商铺）外墙无机保温砂浆，在原有合同单价基础上每平方增加2元。

原、被告签订《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同》后，原告遂进场进行施工，本案所涉九龙.逸安居工程于2014年1月21日竣工验收合格。原、被告分别于2014年2月13日和2014年2月26日对原告施工部分进行工程结算，并出具工程结算书两份，最后一份《九龙.逸安居外墙保温工程结算书》（2014年2月26日）上载明如下内容：1、外墙无机保温项目核定工程量9636.79平方米，单价58元／平方米，金额558933.76元，同时备注载明该工程量复核后确定，现为暂定；2、其中一二层商铺无机保温项目核定工程量1895.24平方米，单价2元／平方米，金额3790.47元，同时备注补充协议增加2元／平方米；3、外墙非保温项目4994.60平方米，单价24元／平方米，金额119870.40元；4、外墙涂料核定工程量13571.11平方米，单价19元／平方米，金额257851.03元；5、阳台阴面扣减22000元；6、非保温材料的水泥、河沙费用扣减16100元；7、签证单金额30000元，同时备注该金额为各方商议确定。综上，合计工程款932345.67元。同时该结算书备注：阳台内涂料是否为外墙涂料，交相关部门检测后确定。现被告新**司已向原告倪**支付工程款65万元。

审理中，被**公司对《九龙.逸安居外墙保温工程结算书》（2014年2月26日）中第1项、第3项、第4项载明的内容提出异议，主要为：1、第1项外墙无机保温项目中的部分工程量即1579.35平方米应计入第3项外墙非保温项目工程量中；2、第4项中外墙涂料的核定工程量13571.11平方米中，4001.19平方米使用的是内墙涂料，应按每平方米6元计算。对于被告提出的第一个异议，原告举示节能施工图5张，提出外墙无机保温项目中双方有争议的1579.35平方米系原告按施工图纸要求做的无机保温墙面；经本院当庭对该证据质证查明双方争议的1579.35平方米外墙确属节能施工图纸节能范围线经过部分，根据施工图纸要求应当做保温层，被告对争议的1579.35平方米原告做的是无机保温墙面的事实无异议。对于被告提出的第二个异议，原告举示外保温子分部工程验收资料核查记录和施工竣工表三张，上载明的外墙外保温子分部工程验收资料中外墙弹性底层涂料合格证及检测报告符合要求，施工竣工表上亦显示建筑物外墙分别为青灰色外墙涂料和白色外墙涂料，未显示有内墙涂料。

审理中，原告倪**举示了《承诺书》一份，系被告新**司项目经理徐**于2014年2月13日出具，承诺欠原告倪**的工程尾款待新**司与建设方的工程决算确定后15日内支付给倪**。被告称《承诺书》中“倪**”三字系倪**签署，原告倪**不认可是其签署。被告新**司当庭表示对是否为倪**所签于庭后三日内确定是否向本院申请鉴定，但庭后未向本院申请鉴定。

审理中，本院向原告倪**因原告倪**系自然人，未取得建筑施工企业资质，本案所涉建设工程施工合同可能无效，是否坚持以有效主张权利。原告倪**当庭表示不坚持以有效合同主张权利，即使合同无效，因本案所涉工程已进行施工并验收合格，主张工程款项应得到支持。

本院认为

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告虽签订《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同》和《外墙无机保温砂浆、外墙漆工程施工合同补充内容》二份，但因原告倪**系未取得建筑施工企业资质的自然人，原、被告签订的上述合同为无效合同。但原告倪**作为承包人已进场施工完毕，其所完成的工程已竣工验收合格，原告倪**请求参照合同约定支付工程价款的要求，应予支持。

对于原、被告争议的被告应支付原告的工程总价款金额。原告倪**举示《九龙.逸安居外墙保温工程结算书》（2014.2.26），拟证明工程总价款为932345.67元；被**公司对《九龙.逸安居外墙保温工程结算书》中的部分工程量提出异议，认为工程总价款为783483.02元。本院认为，被**公司对九龙.逸安居外墙保温工程结算书中第一项、第三项、第四项持有异议，并据此主张工程总价款为783483.02元，对此本院评判如下：1、第一项外墙无机保温项目的工程量虽为暂定，但根据审理查明的事实，原告倪**所做无机保温项目的工程量确为9636.79平方米，被**公司系对其中1579.35平方米认为根据合同约定应做非保温墙面，本院认为原告倪**对该部分墙面做无机保温墙面，系按施工图纸要求施工，且只有按施工图纸施工方能保障通过竣工验收，加之原、被告之间的合同属无效合同，原告倪**按施工图纸要求施工并通过竣工验收合格的该部分无机保温墙面应参照合同约定的保温项目单价计算工程款，本院对被告的辩称理由不予采信，依法对九龙.逸安居外墙保温工程结算书第一项中载明的核定工程量和工程款金额予以确认，则第三项非保温项目中核定工程量中不再计入该1579.35平方米工程量，本院对第三项非保温项目的核定工程量和工程款金额予以确认。2、第四项外墙涂料中，被**公司提出阳台内涂料不是外墙涂料，虽然在结算书中载有阳台内涂料是否为外墙涂料，交相关部门检测后确定，但根据原告倪**举示的该工程竣工验收材料中，均显示外墙涂料符合要求，且施工图纸上亦未显示有内墙涂料，故本院认为原告举示的材料能够充分证明阳台内涂料为外墙涂料，本院对被告的辩称事实不予采信，依法对第四项外墙涂料载明的核定工程量和工程款金额予以确认。据上所述，本院依法确认被告应付原告的工程总价款应为932345.67元。

裁判结果

对于原、被告争议的工程款支付期限。被告虽依据原告举示的《承诺书》一份，欲主张工程款应在被告方与建设方工程决算确定后15日内支付，但因该《承诺书》系被告方项目经理单方出具给原告，被告无证据证明原告对其提出的付款期限予以认可，被告虽提出上面有原告倪**的签字，但原告倪**对此予以否认，被告亦未在约定的时间申请鉴定，本院对原告倪**在其上签字确认的事实不予采信，故对被告依据《承诺书》主张付款条件未成就的抗辩理由不予采纳。因原、被告所签合同属无效合同，但被告应当在双方结算后立即支付工程款给原告，故本院依法确认工程款的支付时间应为2014年2月26日。

对于被告新**司主张在本案应付工程款中，抵扣其支付给案外人的吊篮工程款5万元，因被告新**司举示的证据仅能证明其向案外人支付吊篮工程款5万元，不能证明其系受原告倪**委托代为支付，原告倪**对该事实持有异议，不同意抵扣，故本院对被告新**司要求抵扣的主张不予采纳。对于被告新**司以原告倪**未出具相应收款凭证为由，主张先履行抗辩权的抗辩理由，于法无据，本院依法不予采纳。

综上，原告倪**要求被告新**司给付工程款282345.67元的诉讼请求合理合法，本院依法予以支持。因被告新**司未及时支付原告倪**上述工程款，造成其产生资金占用损失，故原告倪**要求被告新**司支付资金占用利息的诉讼请求合理合法，但资金占用利息的计算方式应为以282345.67元为基数自2014年2月27日起至付清之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算，超出部分本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、重庆市**筑工程公司于本判决生效后五日内支付倪**工程款282345.67元及资金占用利息（以282345.67元为基数自2014年2月27日起至付清之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；

二、驳回倪**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5535元、保全费2020元，合计7555元（倪**已预交），由重庆市**筑工程公司负担，于*判决生效后五日内迳付倪**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。

裁判日期

二〇一五年三月十八日