重庆海**有限公司与重庆市**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人重**团有限公司（原重庆海**有限公司，以下简称“海**司”）因与被申诉人重庆市**有限公司（以下简称“海**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决，向检察机关提出申诉。重庆市人民检察院于2013年4月1日作出渝检民抗（2013）69号民事抗诉书，向重庆**民法院提出抗诉。重庆**民法院于2013年5月10日作出（2013）渝高法民抗字第00073号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员杨*、文青出庭支持抗诉，双方当事人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年6月1日，一审原告海**司起诉至重庆市大渡口区人民法院称，2009年5月26日，海**司、海**司双方签订《重庆建筑工程劳务施工合同》，海**司将四川达县南外七里沟“弘川花园1、2号楼工程”中的主体工程土建项目的劳务分包给海**司，在2009年8月10日前进场，海**司向海**司交纳工程履约保证金200万元。海**司依约陆续向海**司交纳200万元保证金，余**收取保证金是履行职务行为，因双方签订合同前有一个协商过程，海**司提前收取保证金符合常理。因海**司单方原因，海**司至今未进场施工，海**司已严重违约。约定违约金太高，我方主动降低违约金请求金额。现请求判令：1、解除原海**司签订的《重庆建筑工程劳务施工合同》；2、判令海**司退还保证金200万元；3、判令海**司支付海**司自2009年8月11日起至2011年5月25日止的违约金1432750元和利息；4、诉讼费用由海**司承担。诉讼中，海**司放弃由海**司支付保证金利息的诉讼请求。一审被告海**司辩称，双方签订合同后，海**司未收到海**司任何保证金，海**司在2011年4月8日前一直没有向海**司提出过保证金的事，海**司是与余**发生的交易，海**司没有证据证明余**是在与海**司有关系的情况下收的保证金，且余**为现场负责人无权收取保证金，海**司不知晓此事。海**司与海**司没有资金往来。保证金收条有一部分是在合同签订之前出具的，且海**司还未与业主签订合同。同意解除合同，要求驳回海**司其他诉讼请求。

一审法院查明

重庆市大渡口区人民法院一审查明：2009年5月22日，海**司与重庆市**有限公司（以下简称“蓝**司”）签订《建设工程施工合同》，约定：蓝**司将位于四川达县南外七里沟的“弘川花园”所有土建工程交给海**司施工。2009年5月26日，海**司与余**签订《内部施工目标责任书》，约定：甲方（海**司）决定将“弘川花园”工程委托乙方（余**）承包实施，甲方委托乙方承包和管理本协议范围的全部施工项目，以乙方为主组建项目经理部，自主经营，包工包料，盈亏自负，风险自担，全面履行甲方与建设业主方签订的工程施工合同，并承担履约中相应的民事责任和法律、经济责任，全部债权、债务；由乙方承担本工程的履约保证金；本工程项目乙方指派余**为财务手续经办人和施工现场施工负责人，施工负责人全权负责现场施工组织及实施管理事宜。2009年5月26日，海**司、海**司签订《建设工程劳务施工合同》，约定：就四川达县南外七里沟“弘川花园1、2号楼工程中的主体工程土建项目的劳务分包给乙方（本案海**司）完成，建筑面积65000平方米；开工时间为2009年7月20日，甲方（海**司）在2009年8月10日前保证乙方进场开工，如甲方不能满足开工条件或不能保证乙方顺利进场开工，甲乙双方商定违约金甲方按劳务费总金额的1%向乙方赔偿，但逾期不得超过一个月，如超过一个月，甲方无条件退还乙方所交纳的全部保证金，如逾期未退，甲方每日按乙方所交纳保证金金额的0.5%向乙方赔偿，直到退清保证金为止；人工费按建筑面积315元／平方米包干计算；协议签订后，乙方向甲方交纳工程履约保证金200万元（签定合同后乙方缴纳保证金100万元，在2009年5月30日前缴纳余款100万元）；合同签订后，甲方委派余**同志，乙方委派陈**同志为双方现场负责人，并负责履行本合同（未经对方非本条约定代表人员实施的行为无效）。双方还就承包范围、承包内容、结算及付款方式、材料管理、工程质量等内容进行了约定。合同中，海**司、海**司双方加盖了单位公章，双方法定代表人在法人代表栏加盖了私人印章，余**在海**司委托代理人栏签字，陈**、张**在海**司委托代理人栏签字。2009年4月15日、4月20日、5月11日、5月20日，由陈**、张**通过银行陆续转帐140万元到余**帐户，支付余**现金15万元。2009年6月4日，陈**、张**通过银行转帐45万元到余**帐户。余**出具收条5份，载明收到达州弘川花园项目保证金共200万元。因海**司原因，海**司一直未能进场施工。2011年5月3日，海**司向海**司发出《关于解除〈重庆建设工程劳务施工合同〉并退还保证金的通知函》，要求解除双方签订的合同，由海**司退还海**司交付的保证金200万元及利息，该通知于5月4日由海**司单位签收。2011年5月9日，海**司向海**司发出《关于及时退还保证金的律师函》。另查明，2010年10月25日，海**司与蓝**司协议解除《建设工程施工合同》，由蓝**司退还工程保证金290万元。

一审法院认为

重庆市大渡口区人民法院一审认为，海**司、海**司签订的建设工程劳务施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。海**司在合同签订后，将近两年未能让海**司进场施工，海**司的行为已经构成违约，合同目的已经不能实现，海**司有权解除合同。海**司要求解除合同的通知于2011年5月4日到达海**司，合同自该日起解除。合同解除后，双方应返还财产。对于海**司收取的工程保证金，海**司有权请求海**司返还。根据海**司与余**的约定，由余**承包弘川花园工程，余**自主经营，向蓝**司缴纳工程保证金，双方在内部来讲，工程保证金的收取和缴纳均成为余**自己的事情，海**司对此不管不问，因此，余**向海**司收取工程保证金符合海**司与余**的约定。对外来讲，海**司、海**司双方约定，余**作为海**司签订合同的代理人，是海**司委派的现场负责人，负责履行合同，并特别约定未经余**实施的行为无效，故余**收取保证金的行为有海**司授权。在时间方面，建设工程双方在正式签订合同前往往需要较长时间协商，而不是一两天的事情，海**司、海**司之间如此，海**司与蓝**司也如此。在海**司、海**司协商过程中，余**收取部分保证金，海**司有理由相信余**的行为是代表海**司公司的行为。从金额来看，余**收取的保证金与合同约定的金额一致。因此，应认定海**司已经收取了海**司交纳的保证金200万元。海**司要求海**司退还保证金200万元的主张，符合法律规定，予以支持。海**司对此的答辩意见，理由不成立，不予采纳。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。海**司、海**司在合同中约定，2009年8月10日前保证进场开工，如不能满足开工条件或不能保证顺利进场开工，违约金按劳务费总金额的1%向乙方赔偿，如不能进场超过一个月，而海**司未退还全部保证金的，违约金每日按交纳的保证金的0.5%赔偿。本案中，劳务费总额为20475000元（65000平方米×315元／平方米），2009年8月11日起至2009年9月10日的违约金应为204750元（20475000元×1%）。海**司交纳的保证金为200万元，自2009年9月11日起至2011年5月25日止的违约金为6210000元（200万元×0.5%×621日）。现海**司主动将此部分违约金计算比例降低为每日0.1%，以614日计算为1228000元。经一审法院就是否需要主张违约金过高而进行调整向海**司释明，海**司未提出违约金过高的主张。故海**司请求由海**司支付违约金1432750元的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百二十八条之规定，重庆市大渡口区人民法院作出（2011）渡法民初字第02932号民事判决。判决：一、解除重庆市**有限公司与重庆海**限公司之间的重庆建筑工程劳务施工合同；二、重庆海**限公司于本判决生效后三十日内返还重庆市**有限公司工程保证金200万元；三、重庆海**限公司于本判决生效后三十日内支付重庆市**有限公司违约金1432750元。本案受理费36716元，由重庆海**限公司负担（此款重庆市**有限公司已预交，重庆海**限公司于给付上述款项时一并给付）。

二审上诉人诉称

海**司不服一审判决，向本院提起上诉。海**司上诉称：1.原审判决认定事实错误。在上诉人没有取得“弘川花园”工程项目之前，与余**没有任何关系，余**既不是上诉人员工也未得到上诉人授权，余**与陈**协商、收款的行为纯属个人之间的行为，不是代表上诉人。**公司退还上诉人的290万元保证金是上诉人因“弘川花园”3、4、5、6、7、8、9号工程项目向重庆农**限公司直接收取后交给蓝**司，与本案余**收取保证金的性质截然不同。上诉人与被上诉人的合同约定，陈**是被上诉人的现场负责人，未经陈**实施的行为无效，张**的行为不能代表被上诉人。2.一审法院对违约金过高进行调整未向上诉人说清楚。3.原审证据不足，余**向陈**、张**出具五张收条后就失踪了，不能认定余**、陈**、张**之间有200万元的真实交易，不排除合伙诈骗的嫌疑。请求撤销原审判决，依法予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。海**司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审相同。

二审法院认为

本院二审认为，上诉人与余**签订《内部施工目标责任书》约定由余**自主经营、包工包料、盈亏自负，由余**承担工程保证金，并指派余**为财务手续经办人和施工现场负责人。该约定无异于将工程的一切事宜均委托给了余**。上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务施工合同》进一步明确了对余**的授权。余**收取被上诉人200万元工程保证金并出具收条符合上诉人与被上诉人，以及上诉人与余**之间的约定，履行的正是本案所涉工程合同。即便余**收取的部分保证金是在取得书面委托之前，但并未超出委托的范围，且事后得到了授权。余**收取被上诉人保证金的行为应当认定为上诉人的行为。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中，张**在被上诉人的委托代理人栏签了字，且在余**出具的五张收条中，均写明收到的是“弘川花园”1、2号楼履约保证金，其中两张直接写明收到被上诉人的履约保证金，证明张**交纳保证金的行为是代表被上诉人。被上诉人对张**的缴款行为同样也认可，上诉人认为张**交纳保证金属个人行为的理由不成立。被上诉人在一审中提交了银行对账单等证明资金的流向的证据，本院对200万元保证金交纳的真实性予以确认。上诉人辩解其不应当返还被上诉人200万元保证金的理由不成立，本院不予采信。关于违约金是否应当调整的问题，被上诉人虽然一审中主动将2009年9月10日之后的违约金调整为按每日0.1%计算，但2009年9月10日以后被上诉人的损失实际为资金占用损失，每日0.1%仍然过高。上诉人一审时对违约金作免责抗辩，一审法院就是否主张违约金过高向上诉人进行了释*，上诉人未能正确理解其含义。二审中，经本院再次释*，上诉人提出违约金过高，要求调整。按照《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的意见》精神，为了减轻当事人的诉累和本案的公正处理，本院依法对当事人约定的2009年9月10日以后的违约金进行调整，调整后的违约金以200万元为本金，按照金融机构计收逾期贷款利息的1.3倍进行计算，本院酌定为每日0.033%，从2009年9月11日起至2011年5月25日止计算违约金为409860元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院作出（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决：一、维持重庆市大渡口区人民法院（2011）渡法民初字第02932号民事判决第一项、第二项。二、变更重庆市大渡口区人民法院（2011）渡法民初字第02932号民事判决第三项为重庆海**限公司于本判决生效之日起30日内支付重庆市**有限公司未能进场开工的违约金204750元，以及未能按时退还履约保证金的违约金409860元。三、驳回重庆市**有限公司的其余诉讼请求。本案一、二审案件受理费73432元，由上诉人重庆海**限公司负担70000元，被上诉人重庆市**有限公司负担3432元。

再审申请人称/抗诉机关称

重庆市人民检察院抗诉认为，本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻该判决。理由是：1.有新的证据证明，原终审判决认定“海**司返还海**司保证金200万元的事实错误，据公安机关对余**、张**的讯问、询问笔录及余**和张**出具的情况说明、银行转账凭条等证据，余**与海**司之间名为内部承包实为挂靠关系，张**、陈**与海**司之间亦为挂靠关系，张**、陈**于2009年4月15日至6月4日支付的保证金200万元，均为余**个人名义收取，海**司不知情；并且张**认可交给余**的100万元保证金已转化为承接余**其他工程的保证金，余**还于2011年11月、2012年1月两次退还陈**15万元。2.原终审判决将余**收取保证金的行为认定为海**司的行为错误；3.原终审判决海**司支付以200万为基数计算的违约金409860元错误。

本案再审过程中，海**司赞同抗诉意见，请求撤销本案一、二审判决，驳回海跃公司要求返还保证金和支付违约金的诉讼请求。被申**跃公司认为，检察机关调取的证据来源不合法，且不能推翻原终审判决，余**的行为系职务行为，海**司应当承担清偿责任，请求维持原判，驳回抗诉意见。

本案再审查明的事实与一、二审查明事实相同。再审另查明，检察机关举示了两组新证据：（1）重庆市**局经侦支队对余**的讯问笔录，余**陈述称以个人名义收取了海**司股东张**、陈**履约保证金200万元。余**在《情况说明》中陈述张**不要求退款，并偿还了陈**15万元，提供了两张银行转账凭条予以佐证。（2）重庆市**局经侦支队对张**的询问笔录及张**出具的《情况说明》，张**陈述200万元保证金中有100万元系其交纳，不要求余**退还。

本院认为

本院再审认为，海**司与余**签订《内部施工目标责任书》约定由余**自主经营、包工包料、盈亏自负，由余**承担工程保证金，并指派余**为财务手续经办人和施工现场负责人。该约定无异于将工程的一切事宜均委托给了余**。海**司与海**司签订的《建设工程劳务施工合同》进一步明确了对余**的授权。余**收取被海**司200万元工程保证金并出具收条符合海**司与海**司，以及海**司与余**之间的约定，履行的正是本案所涉工程合同。即使余**收取的部分保证金是在取得书面委托之前，但并未超出委托的范围，且事后得到了授权。建设工程有一个较长的协商过程，海**司对余**收取保证金的行为应当是知情的，余**收取海**司保证金的行为应当认定为海**司的行为。海**司认为余**收款的行为是其个人行为的理由不能成立。根据检察机关提供的新证据，余**在二审判决前支付陈**的15万元，应视为海**司向海**司的返款。检察机关调取的公安机关对余**、张**的讯问、询问笔录，本质上属证人证言陈述，余**、张**未到庭陈述，不能有效进行质证和法庭审查，前述笔录不能作定案依据。因此，海**司应当承担偿还责任的保证金金额应认定为185万元。二审对逾期返还保证金的违约金计算标准的调整符合法律规定，应予维持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零七条、第二百零八条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、变更本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决第一项为解除重庆市**有限公司与重庆海**有限公司之间的《重庆建筑工程劳务施工合同》；

二、重庆海**有限公司于本判决生效之日起30日内返还重庆市**有限公司工程保证金185万元；

三、变更本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决第二项为重庆海**有限公司于本判决生效之日起30日内支付重庆市**有限公司未能进场开工的违约金204750元以及未能按时退还履约保证金的违约金（以185万元为基数，从2009年9月11日起按每日0.033%计算至付清之日止）；

四、维持本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决第三项，即驳回重庆市**有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费73432元，由申诉人重**团有限公司负担66650元，被申诉人重庆市**有限公司负担6782元，已预交36716元，应收回29934元，由重庆海**有限公司在支付前述款项时一并支付重庆市**有限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十月二十一日