南充恒**有限公司与重庆松**有限公司、何*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审被告）南充恒**有限公司（以下简称恒**司）因与被上诉人（原审原告）重庆松**有限公司（以下简称松**司）、原审被告何*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）南中法民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人恒**司的委托代理人郭**、杜*，被上诉人松**司的委托代理人刘*、胡**，原审被告何*的委托代理人杜*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年5月30日、2010年8月23日，恒**司与松**司签订《建设工程施工合同》、《补充合同》，由松**司承包南充市江东大道幸福里小区（一标段）土建安装工程。2011年9月16日、2010年12月23日，恒**司与松**司签订《建设工程施工合同》、《补充合同》，由松**司承包南充市江东大道幸福里小区（二标段）土建安装工程。合同约定，一标段：1.工程实行包工、包料、包工期、包质量等承包方式；2.工程款按进度支付，合同价款4000万元；3.2010年9月5日开工，2012年2月30日竣工，总工期480天；4.工程质量合格。二标段：1.实行包工、包料、包工期、包质量等承包方式；2.工程款按进度支付，合同价款40177118元；3.2010年12月1日开工，2012年2月30日竣工，总工期480天；4.工程质量合格。

2012年12月5日，松**司报送，经恒**司确认，双方签订《确认单》，约定由于恒**司的甲定分包单位工期延误，使工程验收时间延后，双方协商并同意，工程相关决算资料松**司在2013年1月3日向恒**司提交，工程的决算时间从2013年1月5日开始起算。

2012年12月25日，松**司（乙方）与恒**司（甲方）签订《补充协议》，其中约定，1.松**司于2013年3月20日达到项目预验收标准；2.恒**司按月支付松**司工程进度款，2012年12月30日内支付200万元、2013年1月15日内支付300万元、2013年1月30日内支付600万元；3.松**司承诺，恒**司按上述约定时间足额支付了进度工程款，放弃追究恒**司前期延迟付款事宜；4.松**司在2013年1月4日把完整的竣工图及决算资料报送恒**司，恒**司承诺按双方签定《施工承包合同》约定时间按时完成本项目决算工作；5.如松**司违约赔偿恒**司一切损失；恒**司违约，除承担欠付金额的借款利息外（月息按5分计算），赔偿因违约给松**司造成的一切损失。

2013年1月3日，松**司项目经理段**提交《幸福里小区项目工程决算资料》，1.平基土石方资料；2.人工挖孔桩收方资料；3.签证联系单及相关资料；4.竣工施工图及决算书U盘；5.图纸会审纪要及设计变更；6.竣工图。恒**司职工盛**签字接收资料。

2013年7月25日，松**司（乙方）与恒**司（甲方）签订《补充协议》，其中约定，1.乙方配合甲方完成初验工作；2.相关质量问题，乙方保证15日内整改完成；3.甲方在2013年8月9日支付300万元工程进度款给乙方；4.如乙方未按约定完成工作，除赔偿因违约给甲方造成的经济损失外，甲方还按约定对乙方进行工期延误的处罚；甲方违约，除赔偿违约造成的经济损失外，还按欠付金额的5%／天支付违约金，乙方有权停止该项目的验收工作。

2013年9月26日，松**司（乙方）与恒**司（甲方）签订《补充协议》，其中约定，1.乙方保证在双方约定的2013年9月26日配合甲方组织初验，保证初验后10日内完成整改工作，保证在2013年10月20日内做到工完场清；2.甲方保证按以下约定支付工程款，（1）2013年2月5日乙方向明秀丽、杨*借款300万元，从2013年9月1日起由甲方负责承担和归还。作为甲方支付给乙方的工程进度款；（2）甲方同意把南充幸福里小区未售的部分房屋（价值110116680元）抵扣工程款出售给乙方指定人员，作为甲方支付给乙方的工程进度款；（3）甲方在2013年10月15日前退还乙方交纳的施工保证金40万元和支付乙方工程款10万元；（4）甲方在2013年11月15日前支付乙方工程款100万元；（5）甲方在2013年12月15日前支付乙方工程款150万元；（6）甲方在2014年1月15日前支付乙方工程款200万元；（7）甲方在2014年3月15日前支付工程150万元；（8）甲方在2014年4月15日前支付乙方工程款到决算价的97%；4.由于甲定分包单位工期延误，造成工期延误一年多，为了补偿乙方损失，甲方同意在2014年5月15日前支付乙方工程款100万元，2014年6月15日支付100万元。剩余工程款（工程决算价减去甲方总的付款）作为本项目工程的质保金，质保期从2012年9月1日起算，质保金的支付按《施工合同》约定的时间段和比例进行支付；5.甲方承诺在2013年10月20日前完成本项目的工程决算（需经甲、乙和甲方委托的审计公司三方签字认可），如未按此约定时间内完成，则视为甲方认可乙方所报送的本项目的工程决算书，甲方同意本项目工程决算价为人民币1.63亿元；6.甲方抵扣工程款给乙方的商品房，甲方保证按照购房协议中约定的时间完成房管局网签及合同备案所有手续等；7.甲方抵扣工程款的商品房，甲方出具收款收据给乙方或乙方指定人员。如违背视为甲方违约，并承担违约责任；8.甲方不收取本项目工程乙方欠甲方的水、电费用，乙方也不收取甲方欠乙方的外架租用费用；9.如乙方违约，赔偿甲方造成的经济损失，甲方有权停付工程款。甲方违约，除按欠付金额的4%／月支付乙方违约金外，乙方还有权一次性向甲方收取所有欠款（包括质保金）和违约金的权利，有权停止该项目的所有维修工作的权利；10.甲方承诺的所有工程款的支付，包括以后《施工合同》及协议中约定的“质保金”支付，由何*提供连带保证担保。何*在该《补充协议》签字。

2013年9月30日，“幸福里小区一、二期”工程经恒**司、松**司和勘察、设计、监理单位五家单位签字盖章，工程质量验收合格。双方对“幸福里小区一、二期”工程没有履行正式交付手续，但是恒**司对该建设工程已实际使用。

后恒**司委托四川天道**询有限公司（以下简称天**司）对“幸福里小区一、二期”工程进行审计。2013年11月21日，天**司作出《初审结果汇总表》，松**司承包的土建、安装工程，初审金额为152133818.6元。松**司认为，恒**司已超过约定时间2013年10月20日前完成工程决算，故拒绝对天**司的初审结果进行核对和确认。

2013年12月9日，恒**司与松**司再次签订《协议书》：1.恒**司2013年12月10日前支付松**司工程款50万元。2.松**司2013年12月10日派财务人员与恒**司对账。3.松**司从2013年12月10日起与恒**司、审计进行决算事项。4.恒**司承诺在决算总价格上另加补偿款（补偿款总额为人民币400万元以内）。5.松**司承诺如恒**司按照协议1、4条中的承诺履行，松**司自愿放弃在2013年9月26日签定协议中的第五条内容（关于决算价为1.63亿的相关约定）。6.甲、乙双方同意如未在本协议书3、4条中达成一致意见（3、4条需双方签字盖章）本协议书自动作废并废止一切约定（其中两个“3”删除）。该“第6条”为手写添加内容。松**司提供的《协议书》有“第6条”内容，添加内容部分加盖松**司、恒**司公章，落款加盖双方公章。恒**司向法庭提供的该份《协议书》则无“第6条”添加内容，落款为甲方何*签字、乙方段丽*签字，没有双方单位公章。2013年12月10日，恒**司通过商业银行向松**司项目经理段丽*转款50万元。

2013年12月12日，恒**司与松**司双方对账，恒**司已支付松**司工程款144757441.20元，其中：支付现金130103046元、抵扣应支付工程款的房屋价款12407886元、代还借款200万元、由东**公司代收246509.20元、退还松**司施工保证金200万元。其中，抵扣应支付工程款的房屋价款12407886元，系恒**司将“幸福里小区”24套住房抵扣支付松**司工程款。

另查明，恒**司将抵扣工程款的24套住房，协议出售给松**司指定人员（系松**司购买材料的材料商）后，又将该24套住房一房二卖给第三人。

因双方当事人最终没有进行审计决算，恒**司亦没有按照2013年12月9日协议第四条（恒**司在决算总价格上另加补偿款，补偿款总额为人民币400万元以内）履行，松**司遂要求按2013年9月26日“补充协议”第五条约定确定工程决算价为1.63亿元，于2013年12月23日向一审法院提起诉讼，请求判决：1.恒**司、何*支付工程款18242558.8元，并从2013年10月20日起承担资金占用利息；2.判决恒**司、何*承担违约责任；3.本案的诉讼费及其他费用由恒**司、何*承担。2014年1月15日，松**司增加诉讼请求，依法判决恒**司对所修建的幸福里小区1至10号楼未办理商品房预售登记的房屋进行折价或变卖并在诉讼主张的标的范围内享有优先受偿权。

一审第二次开庭后，恒**司提供由南充市公安局高坪区分局调查恒**司涉嫌合同诈骗案，委托西南政**定中心对本案“2013年12月9日协议书”作出的《司法鉴定意见书》，鉴定意见：《协议书》第6条中两个“3”字部位的删除线形成于同部位“南充恒**有限公司”公章印文之后，第6条其余手写字迹形成于同部位“南充恒**有限公司”公章印文之前。

审理中，松**司书面表示请求支付工程款的金额减少300万元，自愿申请撤回其中300万元工程款的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方争议焦点：1.案涉工程款结算按松**司报送金额人民币1.63亿元计算，还是按恒策公司委托审计公司初审金额152133818.6元计算，或者工程造价另行审计鉴定；2.外脚手架租赁费用是否重复计算；3.工程质保金是否应当退还。

关于本案工程价款的计算问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。2012年12月5日，双方约定松**司于2013年1月3日提交案涉“幸福里小区”一、二标段工程决算资料，松**司在约定的时间向恒**司提交了竣工施工图及决算书。2013年9月26日双方《补充协议》约定，“甲方（恒**司）承诺在2013年10月20日前完成本项目的工程决算（需经甲、乙和甲方委托的审计公司三方签字认可），如未按此约定时间内完成，则视为甲方（恒**司）认可乙方（松**司）所报送的本项目的工程决算书，甲方同意本项目工程决算价为人民币1.63亿元”。该约定是双方当事人的真实意思表示，对双方产生法律约束力。之后，恒**司委托审计单位天道公司对“幸福里小区”所有工程进行审计。2013年11月21日，审计单位作出“初审结果汇总表”，其中，松**司承建的土建、安装工程初审金额为152133818.6元。“初审结果汇总表”没有双方当事人和审计单位的三方签字，同时，审计单位作出决算的时间超过了双方约定时间（2013年10月20日），松**司未予认可。因此，应当按照2013年9月26日《补充协议》约定处理，按照松**司报送决算书工程决算价1.63亿元金额结算工程价款。恒**司委托审计单位作出的初审金额不能作为双方工程决算价款的依据。

2013年12月9日，双方当事人再次达成协议，其中第3条约定：“从2013年12月10日起双方与审计进行决算”；第4条约定：“恒**司在决算总价格上另加补偿款（补偿款总额为人民币400万元以内）”。松**司提供的《协议书》第6条约定“双方同意如未在协议第3、4条中达成一致意见，协议书自动作废并废止一切约定（本协议中的约定）”。第6条内容为手写添加，此部分内容分别加盖了双方当事人公章，同时，落款亦加盖双方公章，松**司提供“协议书”第6条添加内容应认定是双方的真实意思表示，其真实性予以认定。恒**司提供的西南**定中心司法鉴定意见，第6条中“3”（条）的删除在盖公章之后，其余手写部分在盖公章之前，亦应当认定第6条内容是真实的。虽然恒**司已履行协议第1条内容，向松**司支付工程款50万元。但是协议第4条约定：“恒**司承诺在决算总价格上另加补偿款（补偿款总额为人民币400万元以内）”；第6条约定“双方同意如未在协议第3、4条中达成一致意见，协议书自动作废并废止一切约定（本协议中的约定）”。因此，“对第4条达成协议”，系该协议所附的协议继续有效的条件，也就是说，双方需对“决算总价格另加补偿款（补偿款总额为人民币400万元以内）”达成一致意见，否则协议效力终止。但是，目前双方并没有就决算总价格上另加补偿款在400万元内的具体金额达成一致意见，恒**司亦没有向松**司在400万元以内进行补偿。同时，双方亦没有与审计单位重新进行决算。因此，按照2013年12月9日协议第6条，该协议的效力终止。

恒**司没有在约定的时间2013年10月20日，完成案涉工程的决算，并且恒**司委托审计单位的审计，三方没有签字认可。之后，双方当事人再次协商达成的协议，因所附条件未成就，该协议的效力终止。因此，本案应当按照2013年9月26日《补充协议》约定处理，按照松**司报送的工程决算价人民币1.63亿元金额结算工程价款。恒**司主张按初审金额结算或另行审计鉴定理由不成立，原审法院不予支持。现恒**司已支付松**司工程款144757441.20元，尚下欠工程款18242558.8元未支付。审理中，松**司表示请求支付工程款的金额减少300万元，自愿申请撤回其中300万元诉讼请求，系松**司自愿放弃部分权利，不违反法律规定，原审法院予以准许。因此，恒**司应向松**司支付工程款15242558.8元。松**司于2013年1月3日提交决算资料，且建设工程已实际交付使用。虽然2013年9月26日《补充协议》约定了分期支付工程款，但恒**司没有按2013年9月26日《补充协议》约定的时间支付工程款，根据约定，松**司可以一次性收取欠款及违约金。故下欠工程款15242558.8元的利息应从松**司起诉之日2014年1月6日起计算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清工程款之日止。同时，松**司书面表示放弃本案违约金主张，对以房抵款部分的违约责任，表示另案主张权利，原审法院予以准许。

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，2013年9月30日“幸福里小区”一、二期房屋竣工验收，2014年1月6日松**司起诉主张在下欠工程款的范围内对“幸福里小区”一、二期房屋享有优先受偿权，未超过法律规定的六个月期限，原审法院予以支持，但就工程款的利息损失部分不享有优先受偿权。同时，消费者已交付购买商品房的50%以上款项的房屋除外。

何*承诺对恒**司应当支付的工程款提供连带保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，松**司起诉主张何*承担连带责任保证之理由成立，原审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，故应由何*对恒**司应支付的工程款及利息承担连带清偿责任。

关于外脚手架租赁费用是否重复计算问题。2013年9月26日“补充协议”第8条约定：恒**司不收取本项目工程松**司欠的水、电费用，松**司也不收取本项目工程恒**司欠的外架租用费用。根据此约定，水电费用及外架租用费双方互不收取，相互抵扣。同时，松**司送审的工程结算书中，恒**司应承担的外脚手架租赁费未计入，恒**司认为松**司主张的1.63亿元工程款中，重复计算外脚手架租赁费，理由不成立。

关于工程质量保修金是否应当退还问题。根据《建设工程施工合同》约定，工程质量保修金为施工合同价款的3%。本案工程价款为1.63亿元，工程质量保修金为489万元。2013年9月26日《补充协议》第10条约定，“如甲方恒**司违约，松**司有权一次性向恒**司收取所有欠款（包括质保金）和违约金的权利”。现恒**司不履行协议约定的支付工程款义务存在违约，故松*主张全部返还工程质量保修金，应予支持。

恒**司将“幸福里小区”24套住房抵扣应支付工程款12407886元，松**司同意，并且双方对账，将24套住房作为恒**司已经支付的工程款12407886元结算。现恒**司又将24套房屋出售他人。本案松**司未对恒**司一房二卖行为主张相关权利，故对恒**司出售房屋的事实不予审理。

关于恒**司的反诉，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，本案恒**司于举证期限届满后，第二次开庭时提出反诉请求，原审法院依法不予审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，经原审**委员会讨论决定，判决如下：一、由南充恒**有限公司支付重庆松**有限公司工程欠款15242558.8元，并从2014年1月6日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清工程款之日止，由何亮对上述款项承担连带清偿责任；二、重庆松**有限公司在工程款15242558.8元的范围内对“幸福里小区”一、二期房屋享有优先受偿权，但本判决生效之日前消费者已交付购买商品房的50%以上款项的房屋除外。如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122255元，由南充恒**有限公司负担113255元，重庆松**有限公司负担9000元。

上诉人诉称

宣判后，恒**司不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审认定松**司于2013年1月3日提交《幸福里小区项目工程决算资料》，事实上竣工施工图及决算书U盘恒**司没有收到，也未收到书面工程决算书。交接清单第6项载明竣工图31本提交时间为2013年4月17日，已超过协议约定的2013年1月4日，已构成违约；二、关于案涉工程价款应当按照合同的约定经相关审计机构进行审计后，作为结算的依据。恒**司收到松**司的相关资料后，并非不答复，而是于2013年1月6日与天**司就工程竣工结算签订了《建设工程造价咨询合同》。松**司违反协议约定，于2013年4月17日才移交竣工图，恒**司收到竣工图后立即转交给天**司。天**司于2013年4月25日接收案涉项目工程送审资料，2013年5月22日踏勘施工现场，并接收栏杆、门窗送审结算书。2013年5月31日出具了初步审核结果。松**司怠于进行核对造成审计结果不能出台。一审判决认定初步审核结果作出时间是2013年11月21日，时间迟延原因在于恒**司。天**司2013年9月27日《工作联系函》证实，2013年8月28日至29日天**司提交了经审核后签字确认工程量计算的土建、安装及其他项目的工程造价，其中总包单位土建、安装工程造价约152133800元，松**司以审减金额过高拒绝签字。迫使恒**司与其于2013年9月26日签订《补充协议》，故意设下第5条约定的陷阱；三、一审认定2013年9月30日已完成工程质量验收合格错误。《竣工验收报告》载明工程竣工验收日期是2013年11月；四、一审认定松**司与恒**司于2013年12月9日签订的《协议书》效力终止，而以2013年9月26日签订的《补充协议》作为定案依据不当。2013年12月9日签订的《协议书》是对2013年9月26日《补充协议》相关内容的变更。2013年12月9日签订的《协议书》有两份，双方协商好并签字的条款只有五条且未盖章。松**司提供的《协议书》第6条系自行添加，并骗取恒**司工作人员盖章，不是恒**司真实意思，对恒**司不具有约束力。恒**司已履行《协议书》约定的第1条和第2条的义务，松**司未履行第3条的义务，在《协议书》中添加第6条，又继续变造证据将第3条划去；五、一审法院程序违法，应当纠正。一审法院根据松**司申请进行诉讼保全，松**司未提供足额担保。松**司增加诉讼请求没有在举证期限届满前提出，一审法院不应受理，也没有重新指定举证期限。对恒**司的反诉，一审法院以超过举证期限不予受理，在适用法律上采用双重标准。因松**司工期违约导致恒**司向相关业主支付违约损失达500万元，在计算工程款时应予品迭。一审法院认定恒**司构成一房二卖不当，违反了不告不理的原则。一审法院判令恒**司返还质量保修金错误，违反不告不理原则。质量保修金涉及公共利益，双方在《补充协议》中关于质量保修金是否保留的约定无效。请求撤销一审判决，委托有资质的鉴定机构对涉案工程造价进行审计，并作为裁判依据，支持恒**司的反诉请求，判令双方依法承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

松**司答辩称：一、松**司一审举证的2012年12月5日《确认单》和2013年1月3日《幸福里小区项目工程决算资料交接清单》，足以证明恒**司收到决算资料。应恒**司要求，松**司于2013年4月7日又提供了31本纸质竣工图，便于恒**司使用。签收手续恒**司要求只写在《幸福里小区项目工程决算资料交接清单》中，所以就手写了第6项，不是松**司未按约提供；二、关于工程价款问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方当事人签订了三份《补充协议》，就工程价款支付、资料移交、工程结算进行了约定。三份《补充协议》均是当事人的真实意思表示，合法有效。松**司多次催促恒**司尽快完成决算，恒**司称松**司不配合审计没有事实依据，未完成审计的原因是由于恒**司未支付审计费，造成迟迟未作出审计决算报告。双方在2013年9月26日签订的《补充协议》约定，恒**司承诺在2013年10月20日工程决算出来，未作出即按1.6亿元计价，恒**司认为约定无效无法律依据。2013年12月9日《协议书》双方各出示了一份，松**司提供的有第6条，双方单位负责人签字和盖章是对增加内容的确认，受法律保护。恒**司上诉称是骗取工作人员盖章无事实和法律依据；三、一审法院程序合法。松**司向法院申请保全，提供了担保财产。本案一审于2013年12月27日立案，松**司于2014年1月15日提出增加诉讼请求，2014年3月26日一审第一次开庭。庭审中宣读了增加诉讼请求申请，内容只是依照法律规定请求工程款优先权，恒**司当庭对增加诉讼请求未提出重新指定举证期限。恒**司于2014年8月1日第二次开庭提出反诉，不在举证期限内，一审法院程序合法；四、松**司在起诉主张工程款18242558.8元中包括了工程质量保修金，一审庭审中工程质量保修金应否返还，也作为争议焦点。对于质量保修金支付时间提前的约定，并不违反法律法规的禁止性规定；五、经一审法院反复作调解工作，松**司放弃了300万元工程款的主张，但附加了条件，即恒**司继续拖延诉讼，松**司将另行主张放弃的权利。请求驳回恒**司上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明，恒**司对一审判决认定的“2013年1月3日，松**司项目经理段**提交《幸福里小区项目工程决算资料》”、“2013年12月9日恒**司与松**司《协议书》第6条内容”、“2013年9月30日，幸福里小区一、二期工程经恒**司、松**司和勘察、设计、监理单位五家单位签字盖章，工程质量验收合格”、“2013年11月21日，天**司作出《初审结果汇总表》”、“另查明，恒**司将抵扣工程款的24套住房，协议出售给松**司指定人员（系松**司购买材料的材料商）后，又将该24套住房一房二卖给第三人”提出异议，对一审判决认定的其余事实无异议。松**司对一审判决事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中恒**司提供以下证据：

1.四川**事务所律师郭**、杜*对天道公司项目经理艾**的调查笔录，南充市公安局高坪区分局经侦大队对松**司造价员李**的调查笔录，南充市公安局高坪区分局经侦大队对松**司总经理贾**的调查笔录。拟证明天道公司2013年5月1日作出的初审金额为153389731元，2013年8月13日在核对工程量后作出的不含争议的初审金额为152133819元。恒**司与松**司工程造价结算中，松**司委托李**出具工程造价结算报告，在与天道公司进行交接时案涉工程初步认定金额为1.57亿元，其中600万元存在争议；

2.2012年12月22日《幸福里小区一期工程竣工结算总价》、2013年1月9日《幸福里小区二期工程竣工结算总价》，2013年8月21日天**司《南充“幸福里小区”项目工程决算中甲乙双方发生争议需咨询的问题》，2013年7月17日恒**司《南充“幸福里小区”项目决算中争议问题的回复》。拟证明恒**司与松**司在审计过程中就相关问题进行磋商，恒**司已履行义务，审计报告未及时出来的原因不在恒**司。双方已在2013年7月17日就争议问题达成一致意见，松**司在初审结果出来后拒绝签字盖章造成正式审计报告不能按约定时间出具；

3.2013年11月26日竣工验收会议图片三张，2013年11月22日恒**司向松**司发函通知松**司参加会议，2013年11月10日、22日南充市建设工程质量安全监督管理站《质量安全隐患整改通知书》二份，《建设工程项目施工安全评价书》二份，《质量保修书》九份。拟证明竣工验收会议时间是2013年11月26日，竣工时间是2013年11月底；

4.2014年7月31日四川**事务所律师郭**、袁*对恒**司工作人员易*的调查笔录，南充市公安局高坪区分局经侦大队对恒**司工作人员易*的调查笔录，南充市公安局高坪区分局经侦大队对恒**司法定代表人何*的调查笔录，南充市公安局高坪区分局经侦大队对陈**的调查笔录。拟证明何*与段丽*签订协议时内容只有前五条，何*与段丽*签字，未加盖公章。段丽*在协议签订的第二天自行添加第六条内容加盖松**司印章，并骗取易*加盖公章；

5.2013年12月5日《南充晚报》登载的《交房公告》，拟证明恒**司2013年12月3日通知交房，印证竣工验收时间在2013年11月之后；

6.2013年9月26日《南充“幸福里小区”项目工程预验收会议签到表》，拟证明何*在该签到表上的签名不是其真实意思表示；

7.2015年6月8日恒**司《收款证明》，2015年6月1日物业公司《证明》。拟证明幸福里小区一、二期开发的所有房屋已网签销售并交付使用，松**司无法主张工程款优先受偿；

8.关于抵偿工程款24套房屋的四份判决书、一份调解书、十九份协议。拟证明房屋已售给其他购房人，不存在一房二卖的情况。

松**司质证认为：1.均不是新证据，属证人证言，证人应当出庭作证，否则不能采信。恒**司提供公安部门的调查笔录来源不合法；2.松**司的结算资料已提交恒**司，至于如何进行委托审计，松**司不清楚。争议部分发生时间均是在2013年9月26日之前，最终以2013年9月26日《补充协议》为准；3.2013年9月26日是预验收，竣工时间是2013年11月26日；4.恒**司提供公安部门的调查笔录来源不合法，不能否认2013年12月9日《协议书》上加盖公章的事实；5.案涉工程至今消防未验收，恒**司违法交房；6.验收过程中形成的证据，不能达到恒**司的证明目的；7.优先受偿是法律规定的权利，恒**司举的证据不能推翻松**司应享有的优先受偿权，恒**司自行出具的证明不能作为证据使用；8.2013年9月26日《补充协议》明确以房抵款，恒**司又将房屋卖给第三人，恰恰证明存在一房二卖的情形。

何*对恒**司提供的上述证据无异议。

本院认为

本院认为，一审诉讼中，松**司提供了2013年1月3日《交接清单》，载明了松**司提供相关资料的具体内容，落款处由恒**司员工签收，在第6项竣工图三十一本后，注明已于2013年4月17日收到。从该证据反映出恒**司收到松**司报送的相关资料的时间为2013年1月3日，2013年4月17日收到的纸质竣工图，恒**司上诉认为松**司未按约定时间提交竣工资料的理由不能成立。2012年12月25日《补充协议》约定松**司在2013年1月4日报送资料，恒**司承诺按《施工承包合同》约定时间按时完成决算工作，合同约定为60日内完成决算，即应在松**司提交资料后于2013年3月完成决算。对松**司报送资料进行决算审计既是恒**司的合同权利，也是恒**司的合同义务，恒**司主张因松**司不配合造成迟延出具审计结果不能成立。从2013年9月6日《补充协议》的约定内容看，恒**司未能在60日内完成决算审计工作，双方明确约定恒**司在2013年10月20日前完成决算。恒**司在一审诉讼中提交的天道公司《初审结果汇总表》载明时间为2013年11月21日，恒**司没有充分证据显示其在2013年10月20日前完成决算，故按约视为恒**司认可松**司报送的工程决算书，同意工程决算价为1.63亿元。2013年12月9日的《协议书》，松**司提供的有第6条约定，有加盖有双方公章，鉴定单位意见认为手写部分（除第3条的删除外）是在盖章之前，且恒**司提供的相关证据不能证明是骗取盖章，一审判决认定该《协议书》内容真实正确，因恒**司并未按该《协议书》第4条约定履行，该《协议书》应废止。一审判决按2013年9月6日《补充协议》的约定确定本案工程造价并无不当。本院对恒**司关于对案涉工程造价进行鉴定的上诉请求，不予支持。

松**司在一审开庭前已提出增加诉讼请求，一审开庭时合议庭告知恒**司松**司提交申请时间后，恒**司明确表示无异议，且未提出增加举证期限的申请。应视为恒**司已放弃对增加诉讼请求要求重新确定举证期。恒**司在一审第二次开庭时提交反诉，已超过举证期限，一审法院未受理符合法律规定。松**司一审诉讼请求主张的工程款金额中包含退还保修金金额，一审判决按双方约定处理并未违反法律法规的禁止性规定，恒**司提出一审法院审理程序违法的上诉主张不能成立。

因一审诉讼中，并无相关证据证实恒**司以房抵款的24套房屋，是否已出售给松**司指定人员，且松**司明确表示认可恒**司已经以房抵工程款1200余元，并表示如存在一房二卖将另案主张权利，一审在事实查明部分表述恒**司协议出售给松**司指定人员后，又将房屋一房二卖给第三人不当，本院予以纠正。

据此，恒**司的上诉请求不能成立。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费122255元，由南充恒**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日