重庆金**限公司与成都广**任公司、四川泰**责任公司、曾**、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审原告）重庆金**限公司（以下简称金渝建司）因与被上诉人（原审被告）成都广**任公司（以下简称广**司）、被上诉人（原审第三人）四川泰**责任公司（以下简称泰**司）、被上诉人（原审第三人）曾**、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）成民初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理本案，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人金渝建司委托代理人瞿*，被上诉人广**司委托代理人钟**，泰**司委托代理人蔡**、被上诉人曾**到庭参加诉讼。被上诉人李**经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明，2010年8月17日，广**司（甲方）与金渝建司（乙方）签订了《建设工程（倒班楼）施工合同》，第一部分《协议书》约定：“一、工程概况。工程名称：成都广**任公司倒班楼（3#、5#）；工程地点：成都市邛崃羊安镇工业园区；工程内容：新建倒班楼3、5单元；二、承包范围：新建倒班楼3、5单元施工图所示的全部内容。以上施工范围以甲方（广**司）提供的设计图纸为依据进行专业划分。总建筑面积：5041.87㎡；三、合同工期。开工日期：2010年8月17日，竣工日期：2010年12月31日；……五、合同价款。金额4033096元，工程结算方式：总价包干（含税）；……”第二部分《专用合同条款》约定：“……18.1本合同价款采用：新建倒班楼（200亩）3单元1076.05平方米×800元／平方米＝860840元，5单元3965.82平方米×800元／平方米＝3172656元，合计4033496元，固定总价包干（含税）方式确定。该工程按四川省2009定额定价，投标总价为4033496元。经双方协商，中标方主动让利，承诺以报审合格后的施工图预算价4033496元，总价包干交钥匙工程。……18.4双方约定合同价款的其他调整因素：其他调整因素为：（1）补充合同或协议约定的与本工程相关的内容；（2）施工单位编制、监理单位核实、建设单位认定的现场签证；……19.2.2工程预付款（进度款）：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.合同签订后5日内预付乙方总价款的15%即60万元购钢材款并提供采购发票；2.基础完工后7日内，支付合同总价的10%即40万元；3.在乙方完成三层主体工程后7日后，甲方再向乙方支付总价款的15%即60万元；4.安装材料全部进场后7日内，甲方再向乙方支付总价款的20%即80万元；5.竣工验收合格后，甲方向乙方支付总价款的20%即80万元；6.乙方向甲方全部移交竣工合格资料并配合甲方办理备案等相关手续后，余款在结算审计后十日内一次性付至工程造价的95%（结算前必须提供完整有、效的竣工资料，汇总备案完成后）；7.剩余5%作为保修金，按照保修要求进行支付；……”。

同日，双方签订《补充协议书》约定：“……六、工程造价。（一）按倒班楼3、5单元建筑面积结算，每平方米800元（含税包工包料包干价一包到底、报建）。（二）本合同总价款暂定为4033496元。……七、合同内容及甲乙双方权利义务。1.本工程的合同价款为固定总价403万元的双包全责，本工程总价款不作任何调整。……”2.在乙方（金**）对本合同的所有内容完全清楚、了解，并已熟知和愿意承担工程内所有风险的前提下，甲方双方共同协商确定了本工程的总价；乙方必须按照设计图纸规定的所有项目进行施工，并符合甲方对部分项目或者产品指定品牌的要求。3.乙方对本工程依固定总价承包并包干进行施工，本工程总价已包括国税、地区所有相关的税及费。除另有说明外，本工程总价中已经包含城市维护建设费和教育费附加、建筑行业劳保统筹基金及文明施工增加费、包干费、风险费、保险费、治安、消防、安全、环保、国家及市政部门因进行工程施工所规定应由施工单位所缴纳的任何收费、民扰及扰民费、测试费、税项。4.签订本合同时，乙方已经对本工程的图纸作了充分细致的考虑，对施工的可能出现的变更也进行充分的考虑，本工程固定总价在任何情况下均不再作出调整，乙方按照合同约定向甲方（广**司）交付验收合格工程。

合同签订后，金渝建司进场施工，2011年4月10日广**司将案涉工程投入使用，同年6月30日金渝建司退场。2011年6月27日，金渝建司编制《竣工结算书》送达广**司，次日广**司负责人徐**收到该材料。广**司已支付金渝建司工程款340万元。

另查明，2011年3月3日，广**司作为发包人与承包人泰**司签订关于（广**司）《羊横六市道路工程雨污管网工程的施工合同》，李**在泰**司委托代理人栏目署名。同日，泰**司向广**司出具授权李**为公司在“邛崃羊安工业园区200亩管道工程”业务联系人的授权委托书。

2011年7月23日，李**向广**司的《情况说明》载明：“我李**于2010年8月17日以重庆金**限公司项目经理身份与成都广**任公司《建设工程（倒班楼）施工合同》合同编号GXA2010-08-17，在合同约定主体工程结束后承建该合同外附属工程如下：1.200亩雨污管网修建合同价款54万，已收到51万正；2.倒班楼3、5单元更改通风管道、安装给水管增加工程、增加化粪池共计131000元；3.倒班楼3、5单元因设计变更增加工程量向成都广**任公司打欠条10万元正；4.倒班楼3、5单元增加地砖（2-6楼套间地砖、厨卫墙砖）、倒班楼底柜厨房饭堂部分增加工程量433635元；5.200亩大门1道、100亩大门2道共计255924元；6.底框厨房增加厨具、水沟、洗碗台、风机台改造停车库、砌筑砖体包下水道、改电梯所有水电土建部分共计123100元；以上款项，我李**以重庆金**有限公司项目经理身份已收到1553659元合同外所有增加款项。我保证以上合同外增加项目所有民工工资及材料供应商的款项由我或重庆金**限公司支付，我愿承担因此而造成一切法律后果。”曾**在该《情况说明》上签署“大门全款结清”的意见。曾**承揽了案涉工程门卫室的施工工程。

原审法院依法向金**进行了释*，即金**提交的证据不足以证明其完成了案涉合同外增加工程的施工以及该增加工程所对应的工程造价，对此，金**可通过申请司法造价鉴定进行证据补强。2014年2月17日，金**提交《对法庭主审法官“释*”工作的意见》，明确表示不同意释*的意见，至今金**未向原审法院提出工程造价司法鉴定申请。金**向原审法院起诉，请求判令：1.广**司支付工程款2747429.39元；2.广**司支付利息234159.33元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点有四个方面，分别评述如下：

一、关于金渝建司与广**司签订的《建设工程（倒班楼）施工合同》、《补充协议书》的效力问题。

本案中，金*建司依据合同有效主张工程款，广**司抗辩认为《建设工程（倒班楼）施工合同》、《补充协议书》系李**挂靠金*建司与广**司签订，因李**系无施工资质的个人，上述协议违反了最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应属无效。李**系本案第三人，李**并未依据上述协议向广**司主张权利，而本案系金*建司向广**司主张工程款，故金*建司与李**之间是否存在内部承包关系或者转包关系，不影响《建设工程（倒班楼）施工合同》、《补充协议书》的效力。金*建司具有相应的施工资质，其与广**司签订的《建设工程（倒班楼）施工合同》及《补充协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。双方均应按约定全面履行各自的权利义务。

二、关于合同内工程价款应如何确定的问题。

对合同内工程价款，金**主张因《建设工程（倒班楼）施工合同》及《补充协议书》约定的工程价款低于金**的施工成本价，应按国家及四川省关于工程定额的计价标准结算工程价款；并主张其于2011年6月28日将《竣工结算书》交予广**司，该结算书确认的金额6147429.39元应作为双方的结算依据。广**司则抗辩认为，《建设工程（倒班楼）施工合同》及《补充协议书》约定的是总价包干403万元，《竣工结算书》系金**单方制作，广**司虽收到了该资料，但并未对结算书予以认可。金**与广**司签订的协议对双方均有约束力，合同约定的计价方式是固定总价包干，在合同签订时有固定的价款、固定的施工范围，对合同外的增量工程确认有明确的条件，故协议约定范围内的价款应以包干价为准。《竣工结算书》系金**单方面制作，金**虽然向广**司提交了该结算书，由于广**司未予以确认，故《竣工结算书》不能作为认定案涉合同内工程造价的依据。金**主张广**司已经认可其收到的《竣工结算书》，故应以该结算表的金额为整个工程价款的意见不能成立。

此外，对于合同包干价是否低于工程成本价的问题，从建筑行业的实践看，建设工程成本一般有行业成本价和企业成本价两种形式。行业成本价是由行业标准定额的计价方法排除利润部分的成本价。如果当事人约定以定额方式作为计价方式，因定额标准是整个行业成本管理好的和差的平均成本，故可以通过造价鉴定的方式来确定是否低于定额的成本价。如果当事人是以包干价或协议价作为计价方式，即只能以企业成本价为衡量标准。企业个别成本又与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，如将社会平均成本作为某个企业的自身成本的衡量标准，是对发包人权益的严重损害，同时也是对国家建筑市场的扰乱。金渝建司作为一个独立的民事主体，能够理性地评判自己的民事行为及后果，本案没有证据证明金渝建司与广**司签订合同违背自己真实意思，现金渝建司以合同价低于工程成本价为由主张按国家及四川省关于工程定额的计价标准结算工程价款，无事实和法律依据。

三、关于金渝建司能否主张合同外工程价款的问题。

原审法院认为，金渝建司不能主张合同外工程价款。理由如下：其一，在金渝建司与广**司签订的协议中，约定了金渝建司应施工的范围。经查明，在约定范围外还存在雨污管网、通风管道更改、化粪池、厨房改造、电梯井改造等增量工程，且根据已认证的证据可以证实，增量部分主要分为三部分：李**以金渝建司的名义组织施工的；曾**以自己的名义承包施工的；泰**司承包施工的雨污水管网工程。上述三部分增量工程均不在金渝建司与广**司签订的合同范围内。实际施工过程中，也未出现符合《建设工程（倒班楼）施工合同》第18.4条关于“要调整合同价款，需要由施工单位编制、监理单位核实、建设单位认可的现场签证”约定的情形。且经释明，金渝建司明确表示对合同外增加工程不申请司法鉴定，故金渝建司未能就其完成了合同外增加工程的施工以及该增加工程对应的工程造价尽到举证义务，其举证不能的不利后果应由金渝建司承担。其二，就合同外的增加工程情况，李**在2011年7月23日出具的《情况说明》中已予以明确说明。虽然金渝建司主张系受胁迫所为，应予撤销，但从公安机关的报警登记表登记的内容反映，2011年7月23日系由广**司负责人徐**以李**诈骗为由在派出所报案，当日李**出具了《情况说明》。在有公安机关介入调查的情况下，李**如系受胁迫陈述案涉工程，与常理相悖。同时，虽然次日李**之妻黄**到派出所报案称李**被绑架，但随即又主动撤销报案，更无法证明23日李**受到广**司胁迫。故金渝建司无证据证明李**出具的《情况说明》可撤销或非法，该《情况说明》的内容能够证明金渝建司无权主张合同外工程价款。其三，在增加工程中，因有施工班组、材料商证言证明李**是以金渝建司项目经理的名义与其建立关系，因此，在这些主体与李**发生的相关法律关系中，不排除被认定为应由金渝建司承担相关责任，也有仲裁裁决或法院判决为证。但因为广**司与金渝建司就此部分新增工程并无合同约定，而且除曾**、泰**司承包工程外，金渝建司没有证据证明李**在承包新增工程时，相对广**司而言是以金渝建司项目经理名义而为，因此广**司不应就这部分工程向金渝建司承担责任。其四，如果金渝建司以李**是项目负责人为由，主张在新增工程中李**的行为后果包括追索工程款的权利都应由金渝建司行使享受，也因李**在《情况说明》中已明确表示收取了全部款项，且该行为的法律后果依同样原理仍应归及于金渝建司，故仍应视为金渝建司已收取了新增工程款，也无权再行主张该款。

综上，金渝建司要求广**司支付合同外新增工程款的理由不成立，原审法院不予支持。

四、关于金渝建司能否主张合同内剩余价款的问题。

原审法院认为，案涉合同内工程由金渝建司施工后，虽然没有经过竣工验收，但广**司已于2011年4月11日实际使用该工程，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因广**司已实际使用该工程，可视为案涉工程已竣工，广**司有义务按合同约定支付工程价款。双方确认广**司已付3400000元，按合同约定的固定价4030000元，尚有630000元剩余款项未支付，广**司应承担此欠款的给付责任。广**司辩称工程未经竣工验收不应支付工程款的意见不能成立。同时，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照国**银行发布的同期同类贷款利率计息”，广**司还应从案涉合同内工程已实际交付的2011年4月11日起向金渝建司支付工程款利息，因双方对欠付工程价款利息计付标准未约定，故广**司欠付的630000元应从2011年4月11日起按中**银行公布的同期同类贷款利率标准计算利息。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、成都广**任公司于本判决生效后十五日向重庆金**限公司支付工程欠款630000元；二、成都广**任公司于本判决生效后十五日向重庆金**限公司支付工程欠款利息（以630000元为基数，自2011年4月11日起至本判决确定的付款之日止按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回重庆金**限公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30653元，由重庆金**限公司负担24500元，由成都广**任公司负担6153元。

上诉人诉称

宣判后，金渝建司不服，向本院提起上诉称：1.一审判决对金渝建司变更诉讼请求的表述没有全面反映金**司的诉讼请求。2.本案工程由金渝建司作为施工人独立完成，没有第三方施工，根本不存在追加第三人的问题。3.第三人曾德*的陈述是孤证，一审法院采信不当。李**、曾德*是自然人，不具有施工资质，本案工程中标单位只能是金渝建司，不可能存在四个施工人。4.一审判决在列举金渝建司证据时避重就轻，没有全面评议。5.金渝建司提供的《企业投资项目备案通知书》证明本案主体工程的附属设施工程是一个工程项目不可分割的整体，附属设施工程不能分割给第三人施工。6.金渝建司提供的《施工合同》、《补充协议》证明本案工程造价是暂定价不是包干价，因此合同约定的施工范围内容应当包括主体工程和附属工程。7.广**司发包的系房屋建筑工程，主体工程与附属工程是一个项目不可分割的整体。8.**设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条的规定表明，房屋建筑工程及其附属工程是一个工程项目不可分割的整体。9.附属工程的施工，金渝建司已提交相关证据，广**司举证的建设手续也证明金渝建司施工的房屋建筑工程及其附属工程是一个工程项目不可分割的整体。10.李**2011年7月23日的《情况说明》证明，李**是以金渝建司名义施工，附属工程款1553659元。李**无权以个人名义收取属于金渝建司收取的工程款，广**司应将工程款支付给金渝建司。11.广**司提供的其与泰**司签订的施工合同与金渝建司无关，签订的合同也无效。12.金渝建司在2011年6月14日将办理施工决算的函送达给广**司，2011年6月28日广**司法定代表人徐**出具收条并表示认可，证明双方已办理了工程结算。请求撤销一审判决，改判广**司支付工程款2747429.39元，改判广**司支付利息234159.33元，广**司支付案件受理费30653元。

被上诉人辩称

广**司答辩称，广**司备案修建的建筑物规模为110202平方米，从建筑物用途上分为生产车间、装配车间和倒班楼。金*建司承建的3#、5#倒班楼仅是全部倒班楼的一部分。其余工程广**司分别与不同的施工单位签订了施工合同。金*建司以承建了部分倒班楼的主体工程，主张附属工程也是其修建的理由不成立。在与金*建司签订的合同之外，广**司将部分零星工程分别发包给曾**、李**和泰**司修建。金*建司与广**司约定的工程价款是双方协商一致的结果，对双方均有约束力。金*建司报送的竣工结算书不具有真实性，没有法律效力。金*建司与广**司签订的施工合同因系李**挂靠金*建司而无效。本案工程未经竣工验收，金*建司无权请求支付工程款。请求驳回金*建司的上诉请求。

泰**司辩称因未查找到相关资料，不作具体答辩意见。曾德*辩称，金渝建司的上诉理由均不能成立。

本院查明

经二审审理查明，对原审法院查明的事实部分，金**提出《补充协议书》内容未引用完，2011年6月27日送达《竣工结算书》提出时间应在15日之前，对广**司与泰**司签订施工合同提出异议。广**司、曾**对原审法院查明的事实无异议。泰**司对广**司与泰**司签订施工合同的事实持保留态度。

庭审后，泰**司核对广**司提供2011年3月3日广**司与泰**司签订的《关于羊横六市道路工程雨污管网工程的施工合同》，同日泰**司向广**司出具授权李**为公司在“邛崃羊安工业园区200亩管道工程”业务联系人的《授权委托书》等证据后，认可其上加盖的印章为泰**司公章。

另查明，2011年7月1日广**司出具的《工作联系函》载明，“贵公司2011年6月29日交付我公司竣工结算书与合同差异太大（我公司于2011年7月1日退回贵公司），请贵公司根据合同约定内容重新核算后再提交我公司”。

本院认为

本院认为，金*建司与广**司签订的《建设工程（倒班楼）施工合同》、《补充协议书》，约定了金*建司施工的范围，即3#、5#倒班楼的主体工程和安装工程。金*建司提供的《中标通知书》载明的建筑面积与双方签订的《建设工程（倒班楼）施工合同》的建筑面积一致。在约定范围外还存在雨污管网、通风管道更改、化粪池、厨房改造、电梯井改造等增量工程。根据本案证据，增量工程的施工主要分为三部分：李**以金*建司的名义组织施工的；曾**以自己的名义承包施工的；泰**司承包施工的雨污水管网工程。上述三部分增量工程均不在金*建司与广**司签订的合同范围内。金*建司在实际施工过程中，也未出现符合《建设工程（倒班楼）施工合同》第18.4条关于“要调整合同价款，需要由施工单位编制、监理单位核实、建设单位认可的现场签证”约定的情形。金*建司主张其完成增量工程施工的依据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。

金**与广**司签订的《建设工程（倒班楼）施工合同》、《补充协议书》约定，“合同价款金额4033096元，工程结算方式：总价包干（含税）”、“在乙方（金**）对本合同的所有内容完全清楚、了解，并已熟知和愿意承担工程内所有风险的前提下，甲方双方共同协商确定了本工程的总价”、“乙方对本工程依固定总价承包并包干进行施工，本工程总价已包括国税、地区所有相关的税及费”、“签订本合同时，乙方已经对本工程的图纸作了充分细致的考虑，对施工的可能出现的变更也进行充分的考虑，本工程固定总价在任何情况下均不再作出调整”，从上述约定内容看出，本案金**与广**司签订的合同价款为固定总价。金**2011年6月28日将其编制的《竣工结算书》交予广**司后，广**司于2011年7月1日回函提出异议，要求重新核算后报送，说明广**司并未认可金**主张的结算金额，金**上诉主张双方已完成结算的理由不能成立。原审按双方合同约定的固定价进行结算，符合双方协议约定。

据此，金渝建司的上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25612.71元，由重庆金**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日