曾**与刘**、潘**、吴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曾宗*因与被上诉人刘**、潘**、吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）泸民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人曾宗*及其委托代理人梁*，被上诉人刘**及其委托代理人唐**到庭参加诉讼。被上诉人潘**、吴**经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年12月22日，曾宗*与遵义巨**有限公司（以下简称巨振公司）签订《工程合同》，由曾宗*承包遵**公司位于遵义石板柑子树村的麻窝洞部分土石方爆破开挖工程。

2012年1月21日，曾宗*（甲方）与刘**、潘**、吴**（乙方）签订《转包工程协议书》，该协议书约定：一、工程名称：巨**司（园区内）；二、工程地点：遵义石板柑子树村；三、工程量：麻窝洞部分土石方爆破开挖约50万立方，单价21元／立方，约壹仟万元……四、工程期限：……进场时间为2012年2月20日……五、计量方式：乙方必须在当月进场施工25日按实际工作量做报表，按当月所做的实际工程量提交给甲方审核；六、付款方式：甲方接到报表十日内按乙方实际完成工程量的月进度付85%给乙方，15%在次月的付款中补足；七、甲乙双方合同签订，乙方向甲方交纳50万元（伍拾万元）合同安全保证履约金，履约金按工程月进度按比例退还，直至退完为止；乙方进场施工按有效工期30天计算，为确保工期，乙方必须按总合同价款按月按时均摊完成工程量，每月必须完成产值300万元，否则甲方并终止合同，乙方所向甲方交纳款项不予退还，在人力不可抗拒的情况下工期顺延，有效工期30天。由乙方负全部责任，其余按上述条款执行；……十、违约责任：1.如因甲方规定的时间开不了工，视为甲方违约，违约方向守约方赔偿10万元；乙方不按甲方通知或乙方进场不施工的属乙方违约，甲方有权清退乙方出场，并终止合同，所交费用不退；如开不了工增加10万元赔偿金；2.乙方进场后，如遇周边农户矛盾和甲方资金不到位等原因。造成乙方停工的，由甲方支付乙方挖机每台1000元／天，人工工资80元／人一天，运输车辆300元／天（国家政策因素要求暂停五日内不算，工期顺延）……4.工程完工，验收合格以双方决算，由乙方作出决算书交甲方审核及交齐两套后后30天内，甲方必须付清所有工程款。如不付清，从欠工程款之日起，每月按余款的2%利息计算向乙方支付资金占用费，最长不超过60天付清所有工程款为止（1公里内乙方自行负责费用）甲方指定倒料场超出1公里以外另计算，每立方补足2.8元；……十六、签协议时乙方交付甲方5万元作为工程定金，甲方要求乙方按期进场，乙方逾期不进场，甲方有权终止协议，5万元工程定金不退给乙方；签协议乙方交甲方35万元正作为安全保证履约金，进场3日内乙方交由甲方；另10万安全保证履约金在第一个月的进度款中乙方扣给甲方……

刘**、潘**、吴**与曾宗*签订《转包工程协议书》前即进场准备，于2012年2月16日开工。2012年2月27日，刘**、潘**、吴**向巨**司交纳安全保证金10万元，巨**司向其出具客户名称为曾宗*的《收款收据》一张；2012年3月16日，刘**、潘**、吴**通过吴**的银行账户向曾宗*支付25万元安全保证履约金。刘**、潘**、吴**在施工过程中于2012年3月16日至3月22日因政府停批炸材停工7天，停工时有不同规格型号挖机3台，其余机械若干，工地管理人员3人、炮工1人、安全员1人、施工员1人、工地保管1人、机修1人、潜孔钻车操作员1人、小工3人。此次停工，巨**司工作人员在停工报告上签字确认。2012年3月28日，因当地村民阻止渣场倒渣停工1天，次日开工。此次停工报告，刘**、潘**、吴**于2012年4月18日提交曾宗*管理人员梁**，梁**当日在报告停工原因后签署“我收到，及时上报领导处理”的意见。2012年4月6日至4月18日，因当地村民阻止渣场倒渣停工13天。此次停工报告，刘**、潘**、吴**于2012年4月18日提交曾宗*管理人员梁**，梁**当日在报告停工原因后签署“我收到，及时上报领导处理”的意见。2012年4月19日至4月23日，因当地村民阻止渣场倒渣停工5天，次日开工。此次停工报告，刘**、潘**、吴**于2012年4月24日提交曾宗*管理人员梁**，梁**当日在报告停工原因后签署“我收到，及时上报领导处理”的意见。2012年3月28日至4月23日期间的三次停工报告的附件“停工机械及人员费用”明细均无曾宗*或曾宗*的管理人员签字确认。此后，从2012年4月25日至6月10日因巨**司原因，整个工地均处于停工状态，刘**、潘**、吴**制作有停工报告，但没有曾宗*或其管理人员签字确认。刘**、潘**、吴**也于2012年6月10日后退场，未再履行其与曾宗*的《工程转让协议书》。另刘**、潘**、吴**施工期间，有运输车辆7辆。

2012年4月16日，刘**、潘**、吴**聘请某公司建筑工程房建施工员何**制作了《土石方平面图》和《土石方断面图》，结论是挖运量为159225.8立方米。该图纸上何**在施工单位栏签字，建设单位及监理单位栏无人签字。何**制作好该图之后将之交予刘**，刘**找到曾**要求曾**在图纸上签字，曾**在图纸上何**签名旁和签名下空白处签字并加盖指模。2012年5月8日至5月31日期间，曾**支付刘**、潘**、吴**工程款合计40万元。

另查明，巨**司成立后，其发起股东在未取得工程发包手续的情况下，以遵义县石板镇柑子树村旅游开发项目的平场、房建工程为名大肆对外发包工程，收取保证金等费用。由于在工程发包中存在重复发包行为，导致部分施工队不能正常进场施工；部分施工队进场施工后，又以各种理由拒绝支付工程款和退还保证金。巨**司各股东见事态发展严重，均于2012年6月先后逃匿。2012年12月，巨**司对包括曾**承包又转包给刘**、潘**、吴**的工程在内的前期土石方平场挖运量进行了测量，并制作了《五星旅游度假村建设前期土石方平场挖运量测量计算成果说明书》（以下简称计算成果说明书）。该计算成果说明书在前期平场土石方挖运工程概况中表述“各个标段在开挖动工前未做施工范围和高程测量，全部土石方平场无施工图，无开挖范围红线图、开挖高程下明确、无平场控制点，无文字资料，也无电子文档资料，现在能收集到的只有施工队和业主方当事人的一些事后回忆。这给现在测量计算已挖运的土石方量造成很大难度，也直接降低工程量测量计算的精确度”。此次测量巨**司采取设定统一坐标系统和高程，建立了14个测量控制点，对各施工标段进行测量，各个标段附方格网计算图。测量计算结果为开挖施工总面积124095平方米，挖运总量487553.45立方米。其中曾**标段开挖面积为14217.85平方米，开挖方量为38930.86立方米。

刘**、潘**、吴**一审诉讼请求：1.要求曾宗*支付尚欠工程款2943741元；2.要求曾宗*向刘**、潘**、吴**承担违约责任10万元，支付停工损失费1683750元；3.要求解除与曾宗*签订的《转包工程协议书》；4.要求曾宗*退还安全履约保证金40万元；5.案件受理费由曾宗*负担。

一审法院认为

原审法院认为，刘**、潘**、吴**与曾宗*签订《转包工程协议书》，并按照协议书约定进行施工，施工期间因炸材停批及阻挠施工等原因停工26天以及因开发商原因未再继续履行《转包工程协议书》的事实清楚、证据充分。双方就《转包工程协议书》的效力及是否应当解除；刘**、潘**、吴**的开挖方量及工程款的确定和是否应当支付；曾宗*是否应当支付违约金；刘**、潘**、吴**是否有停工损失，停工损失为多少以及是否应当由曾宗*承担赔偿责任；安全履约保证金金额及曾宗*是否应当退还等发生争议。

（一）双方签订的《转包工程协议书》的效力及是否应当解除。

依据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规规定，只有具备相应土石方工程专业承包企业资质的企业可以承包土石方工程，刘**、潘**、吴**及曾宗*作为个人显然不具备承包土石方工程的资质，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同据有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定，曾宗*与巨**司签订的《工程合同》及刘**、潘**、吴**与曾宗*签订的《转包工程协议书》均属于无效合同。故刘**、潘**、吴**与曾宗*签订的《转包工程协议书》自始无效，无须再行解除合同。

（二）案涉工程的开挖方量和对应工程款的确定以及曾**尚欠工程款的数额，曾**应否支付。

刘**、潘**、吴**主张开挖方量为159225.8立方米，并提供由其聘请房建施工员何**制作的《土石方平面图》和《土石方断面图》佐证；曾宗*主张该《土石方平面图》和《土石方断面图》上虽有其签字，但其签字并非是对工程量结算依据的认可，且该图纸未标注工程地点，也未显示刘**、潘**、吴**信息，建设单位、监理单位处均为空白，不能达到刘**、潘**、吴**的证明目的，应以巨**司确认的38930.86立方米为准，且工程目前未经过验收合格付款条件尚未成就。

原审法院认为，刘**、潘**、吴**据以主张权利的图纸虽然没有标注工程地点，但有曾宗*的签名，而基于刘**、潘**、吴**与曾宗*之间的《转包工程协议书》，可以认定该图纸的指向即为刘**、潘**、吴**承包的工程。该图纸虽然在形式要件上有所欠缺，但曾宗*签字予以认可，且未举出其他证据证明其在该图纸上签字具有违法事由，则该图纸对双方均具有约束力，其反映的刘**、潘**、吴**开挖方量应予认可。故对于该图纸予以采信，并确认刘**、潘**、吴**开挖方量为159225.8立方米。而曾宗*提供的巨**司计算成果说明书所确定的曾宗*标段（即刘**、潘**、吴**施工工程）的开挖方量为38930.86立方米，因该结果所依据的计算成果说明书存在重大瑕疵，不予采信。故曾宗*关于刘**、潘**、吴**举证图纸虽有其签字，但其签字并非是对刘**、潘**、吴**的案涉工程量结算依据的认可，仅认可巨**司确认的开挖方量的主张，不予支持。

由此，曾宗*应当支付给刘**、潘**、吴**的工程款应为3343741.8元，则曾宗*尚欠刘**、潘**、吴**的工程款应为2943741.8元。因巨**司原因，整个工程已处于停滞状态，刘**、潘**、吴**并非巨**司的合同相对方，也已于2012年6月10日后退场，且巨**司对工程已经进行了测量计算，要求刘**、潘**、吴**在工程验收合格后再主张工程款显失公平，曾宗*应当先行向刘**、潘**、吴**支付。

（三）曾宗*是否应当支付刘**、潘**、吴**违约金10万元。

根据双方签订的《转包工程协议书》中关于违约责任的约定，只有因曾宗*规定的时间开不了工，视为曾宗*违约，曾宗*向刘**、潘**、吴**赔偿10万元。而双方约定的进场时间为2012年2月20日，实际刘**、潘**、吴**开工时间为2012年2月16日，故不存在因曾宗*原因开不了工的情形，即曾宗*并没有协议违约条款中应支付10万元赔偿费的违约行为。另依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，基于双方签订的《转包工程协议书》为无效合同，曾宗*除应基于有过错的情况下赔偿刘**、潘**、吴**受到的损失外，无须承担违约责任。故刘**、潘**、吴**要求曾宗*支付违约金10万元，不予支持。

（四）刘**、潘**、吴**是否有停工损失，数额为多少，是否应当由曾**承担赔偿责任。

刘**、潘**、吴**主张曾宗*应支付其停工损失为1683750元，并提供若干《停工报告》、《机械台班明细单》、《遵义柑子树村汽车车数汇总清单》、《机械拖车费用明细单》、《工人工资明细单》、《方量单》、《证人证言》等证据佐证。曾宗*主张基于合同无效，刘**、潘**、吴**即使有停工损失也不应由曾宗*承担，且刘**、潘**、吴**据以主张停工损失的证据均为其单方制作，不具真实性。

原审法院认为，根据本案查明的事实，刘**、潘**、吴**在施工过程中确有停工情形。有曾**管理人员签字的停工报告反映的停工天数为26天。该26天刘**、潘**、吴**确有停工损失，但损失只能依据双方签订《转包工程协议书》中约定的“乙方进场后，如遇周边农户矛盾和甲方资金不到位等原因。造成乙方停工的，由甲方支付乙方挖机每台1000元／天，人工工资80元／人一天，运输车辆300元／天”进行计算。由曾**认可，巨**司工作人员签字的2012年3月16日至22日停工报告中以及证人证言中可知，刘**、潘**、吴**有不同规格型号挖机3台，运输车辆7辆，各类工作人员12人。其余停工报告中2012年3月28日至4月23日期间的三次停工报告的附件“停工机械及人员费用”明细均无曾**或曾**的管理人员签字确认。原审法院推定按照前述确定的挖机、运输车辆、工作人员数量进行计算。则刘**、潘**、吴**这部分停工损失应当为157560元。

虽然刘**、潘**、吴**与曾**《转包工程协议书》无效，但刘**、潘**、吴**前述施工中的停工损失确系基于该无效合同产生，曾**管理人员也签字收到停工报告，且曾**与巨**司签订无效合同后又于刘**、潘**、吴**签订无效合同，过错明显大于刘**、潘**、吴**，应当就刘**、潘**、吴**的这部分停工损失承担赔偿责任。

至于2012年4月25日至6月10日后退场期间的停工，刘**、潘**、吴**也知晓系开发商的原因，且刘**、潘**、吴**对于《转包工程协议书》无效也有一定过错，该部分停工损失再由曾**承担显失公平。

刘**、潘**、吴**对于停工损失其余主张，因其提供证据系其自行制作，并且没有其他确实、充分的证据加以证明，不予支持。

（五）安全履约保证金金额及曾**是否应当退还。

刘**、潘**、吴**主张，签订合同支付了曾宗*5万元定金，后又支付了35万元，合计40万元应当由曾宗*退还，并提供《工程转让协议书》、《转账凭条》及巨**司出具的10万元保证金《收款收据》佐证。曾宗*主张，刘**、潘**、吴**在签订合同时没有支付5万元定金，后只支付了25万元的安全履约保证金。刘**、潘**、吴**提供的巨**司10万元保证金收据是出具给自己的，证明是自己交纳的保证金，故总共收取刘**、潘**、吴**的安全履约保证金为25万元。

原审法院认为，刘**、潘**、吴**称在签订《工程转让协议书》时交纳了5万元定金，只有合同约定而没有收付凭证，且无其他证据足以证明，不予支持；巨**司出具的10万元保证金收据的对象是曾**，原因是巨**司与曾**存在合同关系，收取保证金自然指向曾**。若该10万元保证金是曾**交纳，则收据原件应当由曾**保存，但该收据原件却在刘**、潘**、吴**处留存，与常理不符，故曾**辩解该10万元是其交纳的主张不能成立。则刘**、潘**、吴**向曾**交纳的安全履约保证金应为35万元，因双方的《工程转让协议书》无效及刘**、潘**、吴**已经退场，故该安全履约保证金35万元，曾**应当退还刘**、潘**、吴**。

综上所述，刘**、潘**、吴**与曾宗*签订的《工程转让协议书》无效，曾宗*应当支付尚欠工程款2943741.8元，赔偿停工损失157560元，并退还安全履约保证金35万元。刘**、潘**、吴**其余诉讼请求没有提供确实、充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、曾宗*支付刘**、潘**、吴**工程款2943741.8元，并赔偿停工损失157560元；二、曾宗*退还刘**、潘**、吴**安全履约保证金350000元；三、上述一、二项合计3451301.8元，曾宗*限期于本判决生效后十五日内支付给刘**、潘**、吴**；四、驳回刘**、潘**、吴**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47430元，财产保全费5000元，合计52430元，由刘**、潘**、吴**负担17730元，曾宗*负担34700元。

上诉人诉称

上诉人曾宗*上诉称：1.原判遗漏了巨**司为当事人参加诉讼。2.原判认定的土石方量不当及停工损失不当。3.收取的安全履约保证金为25万元不是35万元。上诉请求：1.撤销原判；2.请求确认实际完成的工程方量；3.请求撤销原判赔偿停工损失157560元；4.请求确认安全履约保证金为25万元；5.由被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人刘*才辩称：1.关于诉讼主体的问题，曾宗*同巨**司签约后，转包给刘*才、潘**、吴**，是不同的法律关系，所以双方都是适格主体。2.关于工程方量的问题，何**是有资质的测量员，案涉工程的方量一共测了三次，其中两次是与曾宗*的施工人员一起测量的，最后是以方量最少的一次作为结果。3.关于停工损失的问题，合同有约定停工损失，原判认定的10多万不能弥补刘*才、潘**、吴**的实际损失。4.关于履约保证金的问题，总共缴纳了40万，定金5万是没有写条子，另外还有10万是刘*才、潘**、吴**代曾宗*交给巨**司的，所以巨**司出具的收据上的名字是曾宗*。原判认定是正确的，请求驳回曾宗*的上诉。

上诉人曾宗*为了证明其主张，提交了以下三组新证据：

第一组证据：（2013）泸民初字第29号案件的卷宗材料。证明曾**在《土石方平面图》和《土石方断面图》上的签名是遭受刘*才蒙蔽为了套取政府的工程款。

被上诉人刘*才质证认为，真实性无异议，但是该份证据不能达到对方的证明目的。

本院认为

本院认为，对该组证据的真实性予以认定，能否达到证明目的结合其他证据综合判定。

第二组证据：一份巨**司出具的《曾**标段方格网计算图》。证明案涉工程的方量。

被上诉人刘*才质证认为，这份证据是在原审第二次开庭中出示的，是巨**司单方制作的，未经刘*才、潘**、吴**的签字认可，对该证据的三性不予认可。

本院认为，对该组证据结合其他证据综合判定。

第三组证据：证人刘**的《证人证言》。证明在2012年3月左右的一天下午，刘*才拿《土石方平面图》和《土石方断面图》找曾宗莲签字欺骗政府的钱。

上诉人曾宗*质证认为，《证人证言》证明曾宗*的签字是遭受了刘**的蒙蔽签的字。

被上诉人刘*才质证认为，《证人证言》不真实，证人在原审中陈述的时间是7月或者8月，在二审中是3月，在时间上自相矛盾，应不予采信。

本院认为，对《证人证言》结合其他证据综合判定。

二审查明，当事人均对原判查明的事实没有异议，予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规规定，只有具备相应土石方工程专业承包企业资质的企业可以承包土石方工程，因刘**、潘**、吴**及曾宗*作为个人不具备承包土石方工程的资质，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同据有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定，曾宗*与巨**司签订的《工程合同》及刘**、潘**、吴**与曾宗*签订的《转包工程协议书》均属于无效合同。本案的争议点：一是本案是否应当追加巨**司为被告；二是案涉工程的开挖方量和对应工程款的确定以及曾宗*尚欠工程款的数额，曾宗*应否支付；三是刘**、潘**、吴**是否有停工损失，数额为多少，是否应当由曾宗*承担赔偿责任；四是安全履约保证金10万元是否是曾宗*支付。

关于本案是否应当追加巨**司为被告的问题。

依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人刘**、潘**、吴**以转包人曾宗*被告起诉的，并不需要追加发包人巨**司为当事人。

关于案涉工程的开挖方量和对应工程款的确定以及曾**尚欠工程款的数额，曾**应否支付的问题。

按照双方合同“…为确保工期，乙方必须按总合同价款按月按时均摊完成工程量，每月必须完成产值300万元，否则甲方并终止合同，乙方所向甲方交纳款项不予退还，…”的约定，结合刘**、潘**、吴**于2012年2月16日开工至2012年4月15日施工时间二个月，扣除2012年2月16日开工至2012年4月23日期间的停工天数26天，施工天数约34天，完成的产值按照约定应当在300万元以上。按照原判认定的方量159225.8立方米计算，曾宗*支付给刘**、潘**、吴**的工程款为3343741.8元，与双方的约定基本吻合。

曾**认为刘**、潘**、吴**提交的该《土石方平面图》和《土石方断面图》上虽有其签字，但其签字并非是对工程量结算依据的认可，并且该图纸未标注工程地点，也未显示刘**、潘**、吴**信息，建设单位、监理单位处均为空白，不能达到刘**、潘**、吴**的证明目的，应以巨**司确认的38930.86立方米为准的上诉意见，提供的认为双方认可的方量是欺骗政府的《证人证言》，因证人与其是朋友关系，证言存在矛盾之处，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（五）项“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系”、第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，该《证人证言》不能单独作为认定案件事实的依据。曾**提供的巨**司计算成果说明书确定的曾**标段（即刘**、潘**、吴**施工工程）的开挖方量为38930.86立方米，根据计算成果说明书第一项“前期平场土石方挖运工程概况…各个标段在开挖动工前未做施工范围和高程测量，全部土石方平场无施工图，无开挖范围红线图、开挖高程下明确、无平场控制点，无文字资料，也无电子文档资料，现在能收集到的只有施工队和业主方当事人的一些事后回忆。这给现在测量计算已挖运的土石方量造成很大难度，也直接降低工程量测量计算的精确度”的内容，因巨**司自认该结果存在重大瑕疵，不予采信。因此，曾**提供的以上证据不足以推翻原判的认定。

依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，原判的认定并无不当，予以维持。上诉人曾宗*认为原判认定的方量是双方欺骗政府应当以巨**司确认的方量计算工程款的主张，事实依据不足，不予支持。

关于刘**、潘**、吴**是否有停工损失，数额为多少，是否应当由曾**承担赔偿责任的问题。

原判根据查明的事实，根据曾**管理人员签字的停工报告认定刘**、潘**、吴**在施工过程中的停工天数为26天。结合挖机3台，运输车辆7辆，各类工作人员12人的事实，按照合同约定计算停工损失为157560元。因曾**没有提供证据证明原判的认定存在不当的情形，予以维持。上诉人曾**认为原判认定的停工损失不当不应赔偿的主张，事实依据不足，不予支持。

关于安全履约保证金10万元是否是曾**支付的问题。

原判认为巨**司出具的10万元保证金收据的对象是曾**，原因是巨**司与曾**存在合同关系，收取保证金自然指向曾**。若该10万元保证金是曾**交纳，则收据原件应当由曾**保存，但该收据原件却在刘**、潘**、吴**处留存，与常理不符，因此认定该10万元不是曾**支付的。因曾**没有提供证据证明原判的认定存在不当的情形，予以维持。上诉人曾**认为该笔10万元安全履约保证金是其交纳的主张，事实依据不足，不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47430元，由曾**负担。

本判决为终审判决。

（以下无正文）

裁判日期

二〇一五年八月十八日