成都海**任公司与四川省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司（以下简称海**司）因与四川省**有限公司（以下简称川**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）成民初字第1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人海**司的委托代理人金*，被上诉人川**司的委托代理人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2007年1月5日，海**司（甲方）与川**司（乙方）签订了《BT投资建设项目意向协议》，约定：项目房屋造价暂定750元／㎡，具体以甲乙双方委托有资质的造价机构，按省建设厅2000定额及配套文件、企业取费标准（企业取费标准二级二档），对建设的房屋进行造价核定；以监理签字认可的实际工程量和完成时间为计算资金占用费基础；项目竣工后以甲方委托的区审计局按本条取费标准审计确定投资总额。资金占用费率为年13%。

2007年3月，海**司通过招标代理单位四川成化工程项目管理有限公司就“前进安置小区（天府家园）”三期工程（以下简称“天府家园三期工程”）施工对外邀请招标，招标文件中的《合同协议书》载明，资金来源为采用BT模式，投标人自筹，工程移交后招标人分期回购；专用条款对合同价款确定为：签订合同时双方暂定合同价款，暂定价款不用为结算依据，结算时按施工图、竣工资料、2000年《四川省建筑工程计价定额》（SGD1-2000）、《四川省装饰工程计价定额》（SGD2-2000）、《全国统一安装工程预算定额四川省估价表》（SGD5-2000）及相关文件、规定、解释及投标人报价取费档次，材料价格按照招标人签证，招标人未签证的，按施工期间同期成都市工程造价信息（温江价）计算。

2007年3月20日川**司向海**司提交了投标文件。2007年3月26日海**司向川**司发出《中标通知书》，确定川**司为“天府家园三期工程”的中标人，中标价为：2000定额二级二档取费（暂定金额3897.65万元）。

2007年3月28日海**司与川**司签订了《建设工程施工合同》约定：资金来源为采用BT模式，投标人自筹，工程移交后招标人分期回购；承包范围为施工图散水沟以内（包括散水沟）的土建、装饰、安装工程（约定51968㎡）；开工日期2007年3月28日，竣工日期2008年3月28日，合同价款暂定金额3897.65万元。组成合同的文件约定：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通知条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。专用条款对合同价款及调整约定：采用固定平方米单价合同，风险范围以外合同价款调整方法为发包人批准的工程变更造成工程量增减的，按《四川省建筑工程计价定额》（SGD1-2000）、《四川省装饰工程计价定额》（SGD2-2000）、《全国统一安装工程预算定额四川省估价表》（SGD5-2000）及其费用定额和相关文件、规定和解释，按二级二档取费。竣工结算约定按通用条款第33条执行。

2007年8月22日海**司（甲方）与川**司（乙方）签订《补充协议》，约定：“一、乙方所承建的甲方‘天府家园’工程，以2007年7月25日为界，从开工之日到7月25日完成的工程按原《BT投资建设项目意向协议》和《建设工程施工合同》执行，但资金占用费13%／年变更为按银行同期贷款利率月息6.84‰上浮20%执行，7月25日（包括25日）以后至竣工验收合格之日完成的工程取消BT模式和资金占用费，按工程进度每月拨付。二、开工至7月25日以前完成工程的取费标准为二级二档，7月25日（包括25日）以后到竣工之日完成工程的取费标准为三级二档。三、对于开工之日至7月25日以前完成的工程量和工程造价，甲方在40日内（从7月26日起）全部核定。然后按该工程造价的30-40%先行支付，其余的在两个月内逐步付至90%。四、7月25日以后至竣工验收合格之日完成的工程，乙方每月25日向甲方报工程形象进度（包括详细预算），甲方在监理工程师和甲方现场代表对工程量核定后，在7日内核出该月工程造价，并在次月的5日前按核定月工程造价的60%向乙方支付。工程竣工验收合格后一个月内付至总造价的80%。五、所有工程竣工验收合格后，在结算完成并经审计后在一个月内付至通过的审计总造价的97%，留3%作质保金，质保期满后视具体情况甲方支付给乙方。六、除以上变更外，原《BT投资建设项目意向协议》和《建设工程施工合同》其余部分仍然有效，甲乙双方仍按相关条款履行。”

《建设工程施工合同》签订后川**司即进场施工，2008年7月8日该工程全部竣工验收合格。2010年8月15日，海**司委托四川海洪**务所有限公司（以下简称海洪审计公司）作出《工程造价结算书》、《建安工程结算审计验证定案表》。《工程造价结算书》载明，按二级二档和三级二档取费等级，确定“天府家园三期工程”的工程造价59385168元。《建安工程结算审计验证定案表》载明，“天府家园三期工程”建设规模53547.49㎡，送审金额73506616.31元，审定金额59385168元，审减金额14121448.31元。川**司于2010年8月18日在《工程造价结算书》、《建安工程结算审计验证定案表》上盖章确认，海**司于2010年8月23日在《工程造价结算书》、《建安工程结算审计验证定案表》签署意见“同意”，并加盖印章确认。2010年8月24日，海洪审计公司向海**司出具《天府家园三期工程结算审核报告》，其中说明：甲供材料价款未计入本工程造价内，但节约或超领部分的甲供材料款已计算在本结算书内，办理财务决算时，不再扣除甲供材料价款。

在“天府家园三期工程”施工合同履行过程中，海**司支付川**司工程款的情况为：2007年8月27日支付1400万元、2007年9月28日支付360万元、2007年10月29日支付100万元、2007年11月30日支付200万元、2007年12月28日支付180万元、2008年1月27日支付330万元、2008年2月27日支付600万元、2008年5月26日支付100万元、2008年8月20日支付3996060元、2009年1月31日支付100万元、2010年2月28日支付200万元、2011年1月30日支付314万元、2012年1月31日支付35万元、2012年8月31日支付12万元、2013年2月28日支付5万元、2013年2月28日支付30万元、2014年1月27日支付100万元。以上合计44656060元。

2007年7月24日海**司向川**司发出《中标通知书》确定川**司为“天府家园1-4期室外总平工程”（以下简称总平工程）施工项目的中标人，中标价为三级二档下限取费，（暂定价1500万元）。

2007年8月海**司与川**司就“总平工程”签订《建设工程施工合同》：工程内容为室外总平排水、照明（低压部分）、弱*（含监控）、景观绿化、道路、围墙工程；资金来源为业主自筹；开工日期2007年8月31日，竣工日期2007年12月28日；合同价款为1500万元（以最终按实结算价为准）。专用条款对合同价款及调整约定：按2000年四川省计价定额及配套文件规定三级二档计算，单调材料品种按成建委了（2001）82号规定品种及水、电、汽油、柴油，材料价格以施工期间成都市同期工程造价信息价格（温江价）为标准（但发包人有签证的，以签证价格为准），信息中没有的材料在施工过程中由业主签证，综合调整系数执行《成都市建筑材料表调整表七》，工程总造价优惠率按投标报价，国家、省、市有新出台的文件，则按新文件执行。竣工结算约定按通用条款第33条。违约约定：未按合同约定支付的结算款，按银行同期贷款利息计算未支付部份结算款利息，由发包方承担。

2008年1月22日海**司（甲方）与川**司（乙方）签订《补充协议》：甲方通过招标程序确定乙方为“总平工程”施工单位，并已签订正式施工合同。现就会议确定施工合同变更事宜达成补充协议：“1.甲方不再单独重新招标，由乙方牵头作为总平施工总包单位，原‘天府家园’各施工单位各自承建土建范围之内的总平道路（包括道牙石安砌）、雨*排水管网等；……6.付款方式变更为按月进度审核额内的70%支付，工程竣工验收合格后10月内支付到月进度核定累计总额的80%，工程结算完毕并经审计后10月内支付到审计核定总额的95%，余额5%作保修金。”

2007年8月31日，川**司进场施工“总平工程”，于2008年7月30日验收合格。2010年2月3日至2011年2月24日期间，海**司委托海**公司对“总平工程”作出《工程造价结算书》、《建安工程结算审计验证定案表》、《审核报告》，对室外门卫岗亭和围墙工程送审金额2448956.58元，审定为1971370.13元；对22号楼旁围墙工程送审金额113031.92元，审定为90971.45元；对环形道景观绿化改造工程送审金额2603415.68元，审定为2474071.32元；对总平弱电管网工程送审金额1853074元，审定为1386561元；对景观绿化工程送审金额9131561.12元，审定金额8058104.55元；对1-4期总平D区工程送审金额8121307.87元，审定为6769963.43元；对监控、网络机房、报警系统工程送审金额1199184.99元，审定为1138242.08元；对二期C区总平工程送审金额2380565.16元，审定为1557818.5元；对四期一标段E区总平工程送审金额3413469.22元，审定为2056809.5元；对一期一标段工程送审金额3457360.92元，审定为2129505.28元；对一、四期二标段工程送审金额4733379.21元，审定为3079288元。川**司、海**司《工程造价结算书》、《建安工程结算审计验证定案表》盖章确认。“总平工程”核定金额合计30712705.24元。

在“总平工程”施工合同履行过程中，海**司支付川**司工程款的情况为：2008年1月27日支付200万元、2008年5月26日支付500万元、2008年6月25日支付50万元、2008年8月20日支付400万元、2009年1月31日支付400万元、2010年2月28日450万元、2011年1月支付250万元、2012年1月31日10元、2013年2月28日支付85万元、2014年1月支付50万元。以上合计23950000元。2004年7月22日海**司财务人员在《天府家园总平工程转入工程款明细》表上批注“经查，已累计支付川**司天府家园总平工程款共计2395万元”，同时加盖了财务专用章。

2007年3月13日、2007年8月22日，川**司分别向海**司支付了履约保证金400万元、80万元。海**司于2007年5月24日退还川**司保证金150万元，2007年6月21日退还150万元，2008年1月15日退还80万元，2010年6月18日退还100万元。

2014年8月8日，川**司提起本案诉讼，请求：1.判令海**司向川**司支付“天府家园三期工程”工程款15319174元（含前期BT模式的资金占用费590066元）及逾期支付工程款的资金利息暂计350万元（按日万分之六计算，至实际支付日止）；2.判令海**司向川**司支付“总平工程”的工程款6762705.24元及逾期支付该款的资金利息暂计110万元（按中**银行同期贷款利率计算，至实际支付日止）；3.判令海**司向川**司支付逾期返还履约保证金的资金利息105855元（按中**银行同期贷款利率计算，至实际支付日止）；4.本案全部诉讼费由海**司承担。

法庭辩论终结后，海**司提交了由四川同**限公司作出的《天府家园三期工程竣工结算书》、由四川恒**有限公司作出的《天府家园总平工程竣工结算总价（征求意见稿）》，川**司质证认为是海**司单方作出的，不予认可。

一审法院认为

原审认为，海科公司、川**司签订的《BT投资建设项目意向协议》及双方就“天府家园三期工程”、“总平工程”签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应根据诚实信用原则，切实履行各自的义务。

关于案涉工程的造价应当如何认定的问题。2007年1月5日，双方签订的《BT投资建设项目意向协议》约定：项目竣工后以海**司委托的区审计局按本条取费标准审计确定投资总额；2007年3月28日，双方签订的《建设工程施工合同》约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后40天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；2007年8月22日双方签订的《补充协议》约定：所有工程竣工验收合格后，在结算完成并经审计后在一个月内付至通过的审计总造价的97%，留3%作质保金，质保期满后视具体情况甲方支付给川**司方。上列约定表明，双方在签订意向性协议时对工程结算约定以区审计局审计作为给付标准，而在签订正式施工合同和合同履行过程中订立补充协议时，双方对工程价款的结算方式、工程款的支付方式均进行了变更，双方应当按照变更后的约定内容履行权利和义务。双方在《补充协议》中虽然仍约定了审计，但并未确定是审计部门审计还是社会机构审计，因此，海**司委托海**公司对案涉工程进行审计时，应当认定双方在《补充协议》中约定的审计就是委托社会审计机构审计。海**司、川**司对海**公司作出的《工程造价结算书》、《建安工程结算审计验证定案表》均签字并加盖印章进行确认，海**公司在此基础上作出了相应的审核报告，这些行为表明，海**司与川**司对海**公司就“天府家园三期工程”、“总平工程”进行审计是双方认可的，对海**公司作出的审核结果也是认可的，应当认定接受该审核结果是双方当事人的真实意思表示。因此，应当对海**公司作出的“天府家园三期工程”审定金额59385168元，“总平工程”审定金额30712705.24元的审核结果予以确认。

关于本案是否达到了支付工程款条件的问题。根据“天府家园三期工程”的《补充协议》约定：所有工程竣工验收合格后，在结算完成并经审计后在一个月内付至通过的审计总造价的97%，留3%作质保金，质保期满后视具体情况支付。“天府家园三期工程”2008年7月8日全部竣工并验收合格，2010年8月24日海洪审计公司向海**司作出《天府家园三期工程结算审核报告》，因此，海**司应于2010年9月24日前支付工程总造价的97%。根据《建设工程施工合同》约定土建工程保修期1年，屋面防水工程保修期为5年，电气管线及水管线保修期2年，供热及供冷为2个期间。时到今日，该工程质保期限已到，本案审理中海**司亦未提出需要进行质保的内容，因此，海**司与川**司关于“天府家园三期工程”的工程价款已全部具备支付条件，海**司应当按约向川**司支付“天府家园三期工程”的工程价款。

海**司与川**司关于“总平工程”的《补充协议》约定，工程结算完毕并经审计后10个月内支付到审计核定总额的95%，余额5%作为保修金，双方在合同及补充协议中并未约定保修期限。2008年7月30日“总平工程”验收合格，2011年2月24日海洪审计公司作出该部分工程的审核报告，海**司应于2012年1月24日支付总平工程核定造价工程款的95%。由于海**司并未提出总平工程需保修的问题，因此，川**司主张海**司支付工程款的条件已经成就，海**司应当按约支付川**司关于“总平工程”的工程价款。

关于海**司应付川**司多少工程款的问题。“天府家园三期工程”的造价经海洪审计公司审定金额为59385168元，海**司已付工程款44656060元，对“天府家园三期工程”已付工程款川**司无异议。因此，海**司还应支付川**司“天府家园三期工程”14729108元工程款。“总平工程”的造价审定金额为30712705.24元，川**司主张海**司已付总平工程款23950000元，海**司认为已支付川**司25393357.79元，双方争议是海**司于2010年6月18日向川**司支付的100万元、2010年9月30日支付443357.79元是材料款还是工程款。从该1443357.79元费用产生的情况看，海**司通过建设银行向川**司转账时摘要栏备注为“工程款”，但川**司向海**司出据建筑业发票时在工程项目及内容中载明为“总平材料款”，海**司在收取该发票时对该款项的性质未提出异议。另外，2004年7月22日，海**司财务人员在《天府家园总平工程转入工程款明细》表上批注“经查，已累计支付川**司天府家园总平工程款共计2395万元”，在该表中明确载明“1443557.79元为材料款，不计入工程款”。从这两个事实看，该1443357.79元应当认定为材料款，不应当计入工程款的范畴。因此，应当认定海**司已付“总平工程”23950000元工程款。

关于川**司主张工程款的资金占用费590066元问题。双方当事人签订的《BT投资建设项目意向协议》虽名为意向性协议，但双方实际对协议约定内容进行了部分履行，同时约定了由川**司投资建设，项目竣工后海**司按投资总额支付资金占用费，费率为年13%。后因双方协议变更付款方式和结算取费标准，约定对开工至2007年7月25日完工的工程资金按银行同期贷款利息利率6.84‰上浮20%支付资金占用费。根据海洪审计公司作出的《工程结算审核汇总表》，开工到2007年7月25日川**司垫资金额为20777234.62元，因此，川**司根据约定的资金占用费取费标准主张资金占用费590066元并无不当，应予以支持。

关于川**司主张工程款履约保证金利息105855元问题。根据双方约定，海**司应于2008年8月9日前退还川**司履约保证金480万元，海**司时到2010年6月18日才全额退还履约保证金480万元，海**司存在违反合同约定的行为。但从川**司主张履约保证金的情况看，虽然其陈述在起诉本案前向海**司主张过履约保证金利息，但海**司并不认可，且川**司亦未提供相应的证据证明向海**司主张过利息。因时至2014年8月8日川**司提起本案诉讼，主张因海**司迟延退还履约保证应承担利息已四年有余，已超过诉讼时效，故对川**司的该项主张不予支持。

关于对“天府家园三期工程”欠付工程款按日0.6‰支付利息是否过高，是否应予调整的问题。虽然双方在《BT投资建设项目意向协议》中约定“若甲方不能按本协议约定支付项目回购款，及延期支付的部分款项从应支付之日起按日0.6‰计算资金占用费”，但双方后来签订《补充协议》将BT模式变更为按进度支付工程款，且海**司亦认可支付BT模式运作期间的资金占用费，因此，川**司主张按BT模式运作方式约定的资金占用费计算方法来计算按进度支付工程欠付的利息不符合合同约定。双方在《补充协议》中只约定“所有工程竣工验收合格后，在结算完成并经审计后在一个月内付至通过的审计总造价的97%，留3%作质保金，质保期满后视具体情况甲方支付给乙方”，对欠付工程款利息未作约定，应根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定处理。“天府家园三期工程”2008年7月8日验收合格，海洪审计公司于2010年8月24日作出结算审核报告，因此海**司应从2010年9月24日起支付欠款的利息。“天府家园三期工程”审计核定金额59385168元，留3%的质保金1781555.04元，应付57603612.96元，海**司已付44656060元，未付工程款为12947552.96元，海**司应当以此为基础按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息至给付之日止。由于双方在工程质量保修书中对土建工程、屋面防水等工程的质保金比例未作约定，现有证据无法分割土建工程、屋面防水等工程的质保金，鉴于时至2013年7月8日所有工程的保修期均已到，但海**司未及时支付，因此，海**司也应按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付到期的质保金1781555.04元的利息至给付之日止。

关于“总平工程”欠付工程款利息的问题。根据双方关于“总平工程”的《建设工程施工合同》约定，未按合同约定支付结算款，按银行同期贷款利息计算未付部份结算款利息，由发包人承担。因此，川**司主张对欠付的“总平工程”工程款按中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息的理由成立。“总平工程”审定金额30712705.24元，海**司已付23950000元，还应付6762705.24元。双方约定审计后10个月内支付到审计核定总额的95%，余额5%作为保修金，双方在合同及补充协议中并未约定保修期限，无法确定保修期。2008年7月30日，“总平工程”验收合格，2011年2月24日作出审核报告，海**司应于2011年12月24日支付该工程款，因此，海**司应按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息至确定的给付之日止。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条、第一百四十八条、第一百五十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、由海**司于判决生效之日起三十日内支付川**司“天府家园三期工程”工程款14729108元，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息（其中12947552.96元从2010年9月24日计付利息、其中1781555.04元从2010年9月24日起计付利息）；二、由海**司于判决生效之日起三十日内支付川**司“总平工程”工程款6762705.24元，并从2011年12月24日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息；三、由海**司于判决生效之日起三十日内支付川**司资金占用费590066元；四、驳回川**司的其他诉讼请求。案件受理费175738.67元，由海**司负担170000元，由川**司负担5738.67元。

本院查明

海**司上诉认为：一、案涉工程应以温江区审计局出具的《审计报告》确定工程价款，一审判决以海**公司出具的《审核报告》确定工程价款错误。海**司与川**司在《BT投资建设项目意向协议》第四条中明确约定“项目竣工后以甲方委托的区（温江）审计局按本条取费标准审计确定投资总额”。对于建设工程项目来说，确定投资总额的实质就是确定工程价款，BT模式资金占用费也是要以工程价款为依据进行确定。双方在“天府家园三期工程”，“总平工程”的两份《补充协议》中提到的“审计”就是《BT投资建设项目意向协议》第四条中明确提到的“温江区审计局”的审计，即双方自始至终都明确表示以温江区审计局的审计结论作为结算依据。故应以温江区审计局出具的《审计报告》作为结算依据，即“天府家园三期工程”的结算价款为55218529.04元、“总平工程”的结算价款为27295350.95元。海**公司出具的《审核报告》仅为两份《补充协议》中提到的“结算完毕并经审计”中的“结算行为”（即上诉人内部提交温江区审计局审计前的预结算行为），而非作为工程结算依据的“审计”。二、一审判令海**司支付前期BT模式资金占用费适用法律错误。首先，《BT投资建设项目意向协议》约定，资金占用费应“以监理工程师和甲方代表在乙方每月的工程量计量单上签字后确认的数据为依据，并从签字之日起计算该月工程款的资金占用费”，但川**司并未举证证明海**司和监理工程师每月签字确认的工程量，前期BT模式占用费的计息基数及期限便无从确定，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，川**司应承担举证不利的后果。其次，海**司与川**司为建设工程施工合同法律关系，川**司为施工单位，在前期BT模式下，川**司的施工行为实质上为垫资修建，故BT模式占用费实质上是垫资利息，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，约定的利息计算标准高于中**银行同期同类贷款利率的部分不应支持。一审以月息6.84‰上浮20％作为利息计算标准，显然过高。第三，一审认定“总平工程”已支付工程款金额错误。关于“总平工程”的已付工程款，双方的争议是海**司于2010年6月18日支付的100万元、2010年9月30日支付的443357.79元，两笔合计1443357.79元。一审作出裁判依据的“川**司向海**司出具的建筑业发票”及《天府家园总平工程转入工程款明细》均未经质证，依法不得作为定案依据。前述款项应当计入海**司已支付的工程款。四、一审关于海**司支付“天府家园三期工程”款项的利息起算时间前后矛盾，判项错误。一审认为“鉴于时到2013年7月8日所有工程的保修期均己到，但海**司未及时支付，因此，海**司也应按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付到期质保金的利息。”即应从2013年7月8日起算质保金利息，但却判令“从2010年9月24日起算”计付利息，明显错误。综上，海**司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判原判决第一判项为“由海**司于判决生效之日起三十日内支付川**司天府家园三期工程款10562469.04元，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息（其中8905913.17元从2010年9月24日起计付利息，其中1656555.87元从2013年7月8日起计付利息）”；3.改判原判决第二判项为“由海**司于判决生效之日起三十日内支付川**司天府家园总平工程款l901993.16元，并从2011年12月24日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息”；4.本案所有诉讼费用由川**司承担。

川**司答辩认为：一、海**司主张双方结算应以温江区审计局审计为依据的上诉理由不成立。案涉工程经过双方结算、审计，但并非海**司提及的需要以温江区审计局审计为结算依据，工程价款应以双方签字盖章确认的经过中介审计机构的审计结论为准。温江区审计局的审计行为只是一种行政监督，只能对海**司发生效力，不能约束川**司与海**司之间工程款结算。且温江区审计局的审计是按照2004清单定额进行审计，并非按照双方合同约定的按照2000定额审计，与双方约定结算依据不符，不能作为案涉工程价款结算的依据。四川**民法院（2015）川民终字93号判决对与本案具有同一性质的“天府家园四期工程”结算纠纷的裁判结果是以双方签字盖章的第三方社会审计结果作出的，否定了以温江区审计局的审计作为结算依据。二、原审按照双方约定判决支付前期BT模式资金占用费适用法律正确。只要不违反法律的强制性规定，BT模式资金占用费约定是有效的，海**司混淆垫资施工和BT模式概念。三、一审对海**司支付的“总平工程”工程款金额认定正确，海**司上诉主张的两笔合计1443357.79元，有充分的证据证明属于材料款，按照双方约定不能计入工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本案争议焦点：1.双方结算是否应当以温江区审计局审计结果为依据；2.前期BT模式资金占用费应当如何计算；3.“总平工程”已付款是多少；4.工程款利息（含到期质保金）应当如何计算。

经本院审理查明，除《天府家园总平工程转入工程款明细》表上批注“经查，已累计支付川**司天府家园总平工程款共计2395万元”的落款时间应当是“2014年7月22日”外，本院对原审查明的本案基本事实予以确认。

本院另查明：

2015年2月17日，成都市温江区审计局出具温审（2015）2号《审计报告》，对“总平工程”竣工结算的审计意见为：“送审工程结算金额30712705.24元，审计后金额为27295350.95元，审计核减金额3417354.29元。”该报告对审减原因说明如下：“经审计，该工程经施工单位编制、建设单位内部审核确认的工程结算中，因多计工程数量、套用定额标准有误、材料价格调整不实等原因多计工程款3417354.29元。”

2015年2月17日，成都市温江区审计局出具温审（2015）3号《审计报告》。对“天府家园三期工程”竣工结算的审计意见为：“送审工程结算金额59385168.00元，审计后金额为55218529.04元，审计核减金额4166638.96元。”该报告对审减原因说明如下：“经审计，该工程经施工单位编制、建设单位内部审核确认的工程结算中，因多计工程数量、套用定额标准有误、材料价格调整不实等原因多计工程款4166638.96元。”

2015年2月17日，成都市温江区审计局作出《情况说明》：“成都海**任公司：我局于2015年2月出具的天府家园1-4期总平工程竣工结算的审计报告（温审报（2015）2号）、天府家园三期工程竣工结算的审计报告（温审报（2015）3号）、天府家园四期一标段工程竣工结算的审计报告（温审报（2015）4号）的审核依据为：《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003其中第1.0.3条、《省建设厅关于颁发﹤四川省建设工程工程量清单计价定额﹥的通知》（川建发（2004）27号）、2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套计价文件。”

关于双方材料款结算的清单《天府家园1-4期波纹管及井盖结算（川弘供）》中载明：“建设单位：成都海**任公司；施工单位：四川川**限公司；工程名称：‘天府家园1-4期’总平材料供应；工程价款：1443357.79元”，海**司、川**司分别在该结算上加盖公司印章。

川**司提交的《前进安置小区天府家园总平工程转入工程款明细》中载明：“总平进行进账单12-1、总平进行进账单12-2、总平进行进账单13-1、总平进行进账单13-2，合计1443557.79元，为材料款，不计入工程款。”该表下方签注：“经查，已累计支付川**司天府家园总平工程款共计2395万元。2014.7.22.”海科公司加盖财务专用章。

2010年6月30日，双方签署的《会议纪要》载明：“2.甲供材料。施工单位提出甲供材料不应进入工程结算造价的问题，经建设单位、施工单位共同协商，按如下方式处理：甲供材料不进入工程结算总价，但施工单位领取材料量大于结算量（按定额规定计算损耗）的，应扣除超领部分材料款；如果施工单位领取材料量低于结算量的，应补足该部分合理节约材料价款。”

川**司提供的《天府家园三期工程（川*）前期BT模式的资金占用费计算清单》中，分别对每栋楼从开工到2007年7月25日的资金量均按3.46月、月利率0.828%计算资金占用费。共计590066.8145元。

截止到2007年11月底，海**司共计支付“天府家园三期工程”工程款2060万元。

2015年4月10日，本院就同类型案件，即海科公司与四川省崇**限责任公司就“天府家园四期工程”建设工程施工合同纠纷上诉一案（（2015）川民终字第93号），作出生效民事判决，对于该案中的《BT投资建设项目意向协议书》及《补充协议》中与本案合同约定完全一样的“区审计局按本条取费标准审计确定投资总额”及“在结算完成并经审计后在一个月内付至通过的审计总造价的97%，留3%作质保金”的约定，认定为补充协议并未约定以温江区审计局审计结论作为结算依据，并依据双方认可的社会审计作为的结算依据作出判决。

四川省住房和城乡建设厅川建造价发（2010）151号文*明：“‘2000定额’施行近十年来，为工程发承包双方合理计价起到了重要作用，但随着新材料、新技术、新工艺的不断涌现，市场人工、材料、机械台班单价也发生了很大变化，‘2000定额’已不适宜于在建设工程项目中采用，因此，从即日起，‘2000定额’停止在我省使用。”

双方当事人签订的“天府家园工程三期”《工程质量保修书》载明：“四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为约1200000.00元，按最后结算总价计算。质量保修金银行利率为按同期银行活期存款利息计算。五、质量保证金的返还。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”

案涉工程竣工后，川**司向海**司报送了结算资料，海**司委托海洪审计公司进行造价审计。海洪审计公司对“天府家园三期工程”的结算送审造价审减14121448.31元，占送审金额的19.21%。对“总平工程”送审造价审减8742601.43元，占送审结算金额的22.16%。

本院认为：

一、关于温江区审计局的审计意见是否应当作为本案结算依据问题。在双方当事人签订的相关合同文件中，明确涉及温江“区审计局”的仅有《BT投资建设项目意向协议》。根据《BT投资建设项目意向协议》第四条“投资总额。项目房屋造价暂定750元／㎡，具体以甲、乙双方委托有资质的造价机构，按省建设厅2000定额及配套文件、企业取费标准（企业取费标准二级二档），对建设的房屋进行造价核定；以监理签字认可的实际工程量和完成时间为计算资金占用费基础；项目竣工后以甲方委托的区审计局按本条取费标准审计确定投资总额”；第六条“资金占用费的计算。资金占用费率为年13%。项目工程款（投资款）以监理工程师和甲方代表在乙方每月的工程计量单上签字后确认的数据为依据，并从签字之日起计算该月工程款（投资款）的资金占用费，依此类推。甲方每支付一次工程款（投资款），对已支付部分（含提前支付）的工程款（投资款）乙方停止计算资金占用费”的约定，对工程造价的核定是由双方委托有资质的造价机构，按2000定额及配套文件，以企业二级二档标准取费进行核定。其“项目竣工后以甲方委托的区审计局按本条取费标准审计确定投资总额”是对“甲方投资总额”的来源及组成的约定。因BT模式下总投资的组成既包括工程造价，也包括对施工方的资金占用费。且本案双方当事人明确约定了资金占用费的计算方法。因此，合同中涉及的温江“区审计局审计”是对BT模式下回购案涉工程的总额投资进行审计，并非是对工程造价进行审计，更读解不出双方当事人约定由温江区审计局进行工程造价审计并以此作为工程款结算依据的意思。而“项目房屋造价暂定750元／㎡，具体以甲、乙双方委托有资质的造价机构，按省建设厅2000定额及配套文件、企业取费标准（企业取费标准二级二档），对建设的房屋进行造价核定”的约定，表明工程造价结算由双方委托有资质的造价机构审核。虽然海**公司对案涉工程进行的造价审计是接受海**司单方委托，但川**司给予了积极的配合，并对海**公司的审计结果签字“同意”，表明川**司对由海**司单方委托造价鉴定行为的追认。而双方签订的《补充协议》约定“所有工程竣工验收合格后，在结算完成并经审计后在一个月内付至通过的审计总造价的97%，留3%作质保金”，明确表示是以审计的总造价为结算和支付依据。因此，对于工程造价的核定，双方并未约定由温江区审计局审计，而是委托有资质的造价机构进行核定。而海**公司是具有造价资质的社会审计机构，其对海**司送审的“天府家园三期工程”结算造价审减14121448.31元，占送审金额的19.21%，确认造价为59385168.00元。对送审的“总平工程”结算金额共计审减8742601.43元，占送审结算金额的22.16%，确认“总平工程”的结算金额共计为39455306.67元。海**公司的审计，符合本案双方当事人的约定意思表示，其审计结果经双方当事人签章确认，故应当作为本案结算依据。

综上，海**司上诉主张应当以温江区审计局的审计作为本案结算依据的理由不能成立。原审认定以海洪审计公司作出的审计结果作为案涉工程的结算依据正确，应予维持。

关于前期BT模式运作期间的资金占用费问题。按照双方《BT投资建设项目意向协议》第六条“以监理工程师和甲方代表在乙方每月的工程量计量单上签字后确认的数据为依据，并从签字之日起计算该月工程款的资金占用费，以此类推”，以及《补充协议》第一条“乙方所承建的甲方‘天府家园’工程，以2007年7月25日为界，从开工之日起到7月25日完成的工程按原《BT投资建设意向协议》和《施工合同》执行。但资金占用费13%／年，变更为按银行同期借款利率月息6.84%上浮20%执行，7月25日（包括25日）以后至工程验收合格之日完成的工程取消BT模式和资金占用费，按工程进度每月拨付”的约定，2007年7月25日以前的BT模式资金占用费，应从每月施工的工程量计量单签署时开始计算，计算至海**司给付*为止。因双方对2007年7月25日前的投资金额为20777234.62元没有异议，川**司对前期BT模式的资金占用费仅主张平均3.46个月的占用时间。由于海**司的实际占用时间即使从最后一个月（2007年7月）开始计算，3.46个月仅能计算到2007年10月中旬，而时至2007年11月底海**司支付“天府家园三期工程”的工程款共计2060万元，尚未达到双方确认的BT模式运作期间的资金总额20777234.62元。故从2007年3月开工到11月，共计8个月，川**司仅主张平均按3.46个月计算资金占用时间，原审予以支持并无不当。

因BT模式下的资金占用费是回购方总投资价款的组成部分。而非BT模式下建设工程所需资金来源于发包人，承包人垫资利息并不属于工程价款的计价组成部分。BT模式下的资金占用费与垫资承包建设工程的垫资利息，在内涵、外延以及法律性质方面均不能等同。故海科公司上诉主张BT模式下的资金占用费即为工程垫资利息的理由不能成立，其请求资金占用费按照中**银行同期同类贷款利率计算，缺乏法律依据，也与当事人合同约定不符，其主张本院不予支持。

三、关于“总平工程”已付工程款金额问题。因双方争议的仅是2010年6月18日支付的100万元，及2010年9月30日支付的443357.79元是否应当纳入已支付工程款。根据《天府家园1-4期波纹管及井盖结算（川弘供）》中载明：“工程名称：‘天府家园1-4期’总平材料供应；工程价款：1443357.79元”，以及海**司加盖财务专用章的《前进安置小区天府家园总平工程转入工程款明细》中载明：“总平进行进账单12-1、总平进行进账单12-2、总平进行进账单13-1、总平进行进账单13-2，合计1443557.79元，为材料款，不计入工程款。”并且，海**司在该明细表后签注：“经查，已累计支付川**司天府家园总平工程款共计2395万元。”等证据，海**司支付的该1443357.79元是“总平材料供应”对应款项。而双方加盖印章的《会议纪要》中也明确载明：“甲供材料不进入工程结算总价，但施工单位领取材料量大于结算量（按定额规定计算损耗）的，应扣除超领部分材料款；如果施工单位领取材料量低于结算量的，应补足该部分合理节约材料价款。”故海**司主张该款应当纳入工程款与双方约定不符，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于“天府家园三期工程”欠付款项的利息计算问题。原审对海**司欠付的工程款14729108元分期计算利息，双方争议的是其中1781555.04元保修金是否应从2010年9月24日开始计算。根据《工程质量保修书》“本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为约1200000.00元，按最后结算总价计算。质量保修金银行利率为按同期银行活期存款利息计算”，以及“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”的约定，保修金从扣留之日起就应当按照同期银行活期存款计算利息，并且在质量保修期满后14天内退还并付息。案涉工程于2008年7月8日全部竣工验收合格，且双方均未举证证明质量保修期内发生过质保情况，现最长保修项目即屋面防水工程保修期5年，已于2013年7月8日届满。故保修金应当全额退还，并按“银行同期存款利率计算利息”的约定从开始扣留时起计算利息。原审判决质保金从2010年9月24日开始计算利息符合双方约定。海**司上诉主张应从2013年7月8日保修期届满时开始计算保修金利息，与双方合同约定不符，本院不予支持。鉴于海**司对原审判决其按照“中**银行发布的同期同类贷款利率”支付保修金利息，海**司没有提出异议，并在上诉请求中明确主张改判原审判决第一判项为：“由海**司于判决生效之日起三十日内支付川**司天府家园三期工程款10562469.04元，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息（其中8905913.17元从2010年9月24日起计付利息，其中1656555.87元从2013年7月8日起计付利息）”，故本院对原审判决海**司按照“中**银行发布的同期同类贷款利率”支付保修金利息，予以维持。

综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。海科公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费113446.77元由成都海**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日