华坪县华**责任公司因与周**、攀枝花**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审被告）华坪县华**责任公司（以下简称华**司）因与被上诉人（原审原告）周**、被上诉人（原审被告）攀枝花**限公司（以下简称光**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**人民法院（2011）攀民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2013年6月9日作出（2013）川民终字第9号民事裁定，撤销四川省**人民法院（2011）攀民初字第68号民事判决，发回重审。四川省**人民法院另行组成合议庭进行审理，于2014年11月7日作出（2013）攀民初字第88号民事判决，华**司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日、6月25日公开开庭进行了审理。上诉人华**司的法定代表人孙**及其委托代理人朱**、王**，被上诉人周**及其委托代理人黄*、李**，被上诉人光**司的委托代理人邓**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经原审审理查明，2007年3月26日，华**司（甲方）与光**司（乙方）经过招投标，签订了云南省**园商住楼《施工合同》，华**司将云南省**园商住楼工程发包给光**司施工建设，主要约定：一、工程概况：云南省华坪县华城花园商住楼工程；二、工程承包范围：云南省华坪县《华诚花园》商住楼施工图、招标文件及答疑会纪要、图纸会审纪要等确定的内容；三、合同工期：开工日计起450天；四、质量标准：按国家强制性标准及工程验收规范要求，保证一次验收合格；五、合同价款：中标价暂定3000万元；六、合同组成文件：合同协议书、中标通知书、招标文件及补遗、合同专用条款、合同通用条款、批准的施工组织设计、图纸及会审纪要、投标书及附件、其他有关文件；……。此外，合同专用条款第六条第23.2款约定，合同采用可调价合同，合同价款调整方法以云南省2003年系列定额及其相应配套文件，二级一类工程Ⅰ档取费；主材料价格按施工同期攀枝花市场信息价格执行、其余价格按照同期丽江市信息价执行结算，总价下浮5%；甲供材料部分价格不下浮；第28.1款约定，该工程为包工包料，主要材料由乙方自行采购合格材料，按照有关规定取样、送检。检验合格后方可用于本工程。……工程验收合格后拨付至实际造价的90%，办理完结算后，扣除工程结算款的3%作质量保证金，剩余款项一次性付清。保修金保修期满后15日内一次退还（不计息）。专用条款第七条约定，……该工程为包工包料，主要材料由乙方自行采购合格材料，按照有关规定取样、送检，检验合格后方可用于本工程；专用条款第八条约定，各类工程变更必须经业主相关人员签字书面通知认可后方可实施。

《工程质量保修书》第三条约定：“1.属于保修范围和内容的项目，承办人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质保金内扣除。2.发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。”

《施工合同》补充协议第47.3条约定：“因本工程为高层建筑，质量要求高，工期紧，施工中采用高质量板材支模，摊销费用高，故在结算时不扣减天棚抹灰费用。”

2007年6月8日，光**司给华**司出具《委托书》，载明“由我公司承建贵单位的华坪县中心商城工程，根据公司的安排，现委托周**同志为本工程项目副经理，负责本工程的所有事务（注：工程进度、质量、安全、原材料组织等全面工作）；彭**同志为本项目负责人，负责本项目组织协调工作（即本项目涉及的相关单位的协调工作、对工程质量、进度、安全负责）；李**同志为本项目技术负责（即对本项目技术全面负责、工程量现场签证等）。”

2007年6月26日，光茂**坪项目部向华**司出具《委托书》，载明：“由我公司承建的华**司的华诚花园商住楼工程在施工期间产生的所有水电费用委托华**司代为支付。今后在工程结算时以实际发生额为准，而不以定额结算。”

2007年10月15日，光**司给华**司出具《委托书》，载明：“我公司承建施工的贵公司华诚花园商住楼工程的所有税收，我公司均委托贵公司和有关税务机关协调。”

2008年3月3日，光**司向云南省华坪县地方税务局出具《委托书》，载明：“兹有我公司承建云南**诚花园商住楼工程的所有应交建安营业税、所得税等（共计5.82%）全部委托华**司代扣代缴。”

2009年6月10日，华**司向光**司出具结算证明，载明：“光**司，由你公司承建我公司开发的华诚花园商住楼，目前正在进行工程的全面结算，该工程所用水泥是由陈**供给的425R大地牌水泥，以下是明细清单，请贵公司给予确定：1.单价为420元／吨的有3387吨，合计1422540元（壹佰肆拾贰万贰仟伍佰肆拾元*）；2.单价为430元／吨的有906.5吨，合计389795元（叁拾捌万玖仟柒佰玖拾伍元*）。”周**于2009年6月11日在该结算证明上签名。

2009年8月27日，光**司给华**司出具《委托书》，载明：“我公司承建施工的华**诚花园住宅楼工程，因急需支付邵**基础人工费586500元（伍**仟伍佰元*），请贵公司将该款项从应付我公司工程款中扣除后直接支付给邵**。”2009年12月31日，华**司通过工商银行支付邵**工程款20万元。

2013年2月21日，华坪**公司出具证明，载明：“兹有我公司已收到2007年10月至2009年1月由表号为221080、221079、282001所产生的电费，合计金额为309937.33元（叁拾万零玖仟玖佰叁拾柒元叁角叁分）。”

2014年6月3日，云南**鉴定所出具的（2013）0816号《云南省华坪县中心镇龙泉路华诚大厦工程造价鉴定》（以下简称《鉴定意见》）的结论载明：“云南省华坪县中心镇龙泉路华诚大厦工程造价鉴定为41304123.95元，依据施工合同第23.2条第（2）项下浮5%后，总造价为39238917.75元（叁仟玖佰贰拾叁万捌仟玖佰壹拾柒元柒角伍分）。”

2014年9月10日，云南省**局三分局出具证明，载明：“华**司开发的华诚大厦已竣工，我局正在对该公司进行税务清算，其代扣代缴的工程建安税按光茂公司委托华**司的委托内容，综合税率为5.82%，按其结算金额39238917.75元应缴税款2283705元。华**司已缴1707970元，尚欠575735元。应缴建筑施工合同印花税税率为万分之五，合计金额19619.45元。共应缴税2303324.45元，欠缴税595354.45元。”

原审法院于2012年6月26日庭审查明，本案工程已竣工验收合格并已于2008年10月10日交付。

原审原告周**的诉讼请求：依法判令光**司、华**司支付周**工程款15601911元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息（暂定200万元），由光**司、华**司承担本案诉讼费用。

原审庭审中，周**明确表示，因光**司已全部转付了工程款，本案中不要求光**司承担责任。

原审庭审中，云南帮克司法鉴定所的鉴定人员出庭说明，《鉴定意见》中所列的水电费系套用定额计算出的。

一审法院认为

原审法院认为：华**司与光**司签订的《施工合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同系有效合同。光**司将本案工程转包给周**实际施工建设，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人”的规定及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑资质承包工程无效”的规定，该转包行为无效。由于本案工程已经竣工验收合格并交付使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为本案工程实际施工人的周**有权诉请其应得工程款。

根据云南**鉴定所出具的《鉴定意见》，本案华诚大厦工程造价为41304123.95元，依据《施工合同》下浮5%后，总造价为39238917.75元。对此，原审法院依法予以认定。

一、关于华**司已付工程款的确定问题

在华**司第一组证据中，证明其直接支付给光**司的工程款为25086500元。周**和光**司除对最后一笔款项586500元有异议，认为该笔款项虽是光**司委托，但华**司只支付了20万元之外，对该组其余证据均无异议。对此，原审法院依法确认双方没有争议的部分工程款金额为2450万元。对于有争议的586500元，因光**司向华**司出具了《委托书》，并明确了该笔款项在工程款中扣除，其后，华**司也部分履行了该委托，故该委托成立。华**司有权就该笔款项在工程款中扣除，原审法院认定华**司直接支付给光**司的工程款金额为25086500元。光**司实际收取的工程款金额为2450万元，且已全部转付周**。对此，周**予以认可，原审法院对此事实依法予以确认。

华**司第二组证据证明直接支付周**工程款共计6275000元。周**认为其中2008年7月8日支付的375000元不是其本人签名，不认可为已付款。原审法院认为，因周**在法定期限内未提出司法鉴定，也未提交相关证据证明其理由成立，故对该证据予以采信。对于其中2008年8月20日的40万元和2008年10月15日的40万元，周**认为是合同外的零星工程，不应计算在工程款内。经原审审理查明，该两笔款项的借款单和支票存根上均明确写明了用途为“零星工程”，再结合《鉴定意见》中并无“零星工程”这一项目，因此，对该两份证据不予采信。故，原审法院认定华**司直接支付给周**的工程款项金额为5475000元。

综上，华**司已付工程款金额为30561500元。

二、关于在工程款中应扣款项的确定问题

对于华**司提出代**公司支付材料款及其他款项2011235元的第三组证据，周**认可其中1812335元的水泥款金额，但认为该款华**司并未代付。经审查该证据，该证据仅能证明光**司、华**司对所购水泥价款的确认，华**司也并未提供该笔水泥款的实际支付凭据以及光**司或周**出具的委托华**司支付该笔水泥款的委托书。并且结合双方《施工合同》中本案工程为包工包料的约定，华**司主张该笔水泥款为代付款的证据不足，对该证据不予采信。对该部分代付款虽然周**以其没有签字为由均不予认可，但审查该部分证据中2007年5月25日支付材料试验费6万元及2007年7月17日代付保险费44688元，均有彭**的签字。结合光**司给华**司的出具《委托书》中载明彭**为该工程的项目负责人，故原审法院认定彭**系履行的职务行为，该两笔款项应当认定为代付款。另有2008年10月13日的480元的商业零售统一发票上虽有周**签名，但该发票载明品名为“水、烟、小吃”，与本案工程无关，原审法院不予认定；2009年1月21日的商业零售统一发票上虽有彭**的签名，也因品名为“礼品”，原审法院不予认定。2008年10月13日今龙头门业攀枝花经营部出具品名为防盗门、金额为19700元的收款收据，2010年10月22日的工商银行现金支票存根载明了19700元，收款人为李**。因李**也为《委托书》中明确的项目部技术负责人，故该笔款项也应认定为代付款。对于华**司提出的其他代付款部分证据，由于不能证明其抗辩理由，原审法院不予采信。因此，对于华**司提出的代付款部分，原审法院依法确定为124388元。

由于光**司已向华**司出具了代缴税款的《委托书》，且华**司已经实际缴纳了部分税款，故华**司提出应在工程款中扣除税款2303324.45元的理由成立。原审法院对该部分证据予以采信。

根据华**司提交的光**司委托其代交水电费的《委托书》，在该《委托书》中明确了工程中产生的水电费结算时以实际发生额为准，而不以定额结算。华**司接受了该委托，并实际支付了电费309937.33元，应当认定双方对水电费的结算方式进行了约定，即以实际产生的水电费金额为准。因此，华**司关于应当按照《鉴定意见》中确定的水电费金额扣款的抗辩理由，原审法院不予支持。

综上，原审法院确定工程款中应扣款项合计2737649.78元。

对于华**司提出应扣除工程质量损失的抗辩理由，因属于反诉内容，本案中华**司未以反诉提出，原审法院在本案中不作审理；关于华**司提出应扣除天棚抹灰费用的抗辩理由，由于与双方约定不符，原审法院不予采纳。

基于以上认定，华**司应付周**工程款金额为5939767.97元，原审法院对周**要求支付工程款的诉讼请求部分予以支持。本案中，光**司已全部转付了工程款，故不在本案中承担责任。对于周**要求支付工程款利息200万元的主张，经原审法院审查，本案工程于2008年10月10日验收交付，此后，按照中**银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日的利息，已超出周**主张的200万元，原审法院对周**的200万元利息主张依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、华**司于判决生效之日起十日内支付周**工程款5939767.97元及该款利息200万元；二、驳回周**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127411元，由周**负担78994元，华**司负担48417元；诉讼保全费5000元由华**司负担；鉴定费377000元，周**负担188500元，华**司负担188500元。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，上诉认为：一、原审判令上诉人承担5939767.97元及利息200万元认定事实错误。一、关于水泥款问题。华**司提供了支付凭证证明1812335元的水泥款已由华**司垫付，其中现金支付244817元，用购房款折抵水泥款1567518元，故1812335元水泥款应视为已付款，应当从华**司应付款中扣减。二、关于水电费问题。原审判决未将华**司提出的按定额计算的水电费从应付工程价款中扣除错误。华**司提供的证据表明：2007年6月27日，光**司委托华**司代缴水电费用，明确了工程中产生的水电费用在工程结算中以实际发生额为准，而不以定额结算。而司法鉴定的工程造价41304123．95元中包含了水电费1596000元。既然委托书已明确以实际发生额结算而不以定额结算，那就应该从工程总造价中扣除以定额结算的水电费1596000元，华**司实际代付的水电费361034．73元列入工程总造价中，从应付周**的工程价款中扣除。三、关于支付给周**“零星工程”款80万元问题。没有任何证据证明案涉项目有“零星工程”，原审仅凭借款单和支票存根认定80万元是“零星工程”款错误。80万元是支付给周**的工程款，理应从应付工程价款中扣除。四、关于天棚抹灰问题。《施工合同》补充条款第47．3条载明：“因本工程为高层建筑，质量要求高，工期紧，施工中采用高质量模板支模，摊销费用高，故在结算时不能扣减天棚抹灰费用”。周**未做天棚抹灰工程。工程总造价41304123．95元包含443000元的天棚抹灰费用，华**司提供的证据材料表明，周**在施工过程中没有使用高质量的模板支模，只是使用了一般模板。实际工期558天，比约定工期450天延误了108天。所以，应将该笔天棚抹灰费用443O00元从应付工程款中扣除。五、关于人工费多计算689000元问题。按《施工合同》约定该合同为执行可调价格，通用条款第六条第23.3款中明确了可调范围，第23.4款中明确“承包人应当在第23．3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意调整”。华**司至今未收到周**关于增加人工费的调整报告，而《鉴定意见》对人工费已经进行了调整，故应在应付款中扣减人工费6890O0元。六、关于200万元利息问题。1.华**司是本案工程的发包人，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，华**司仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。周**作为实际施工人仅有权要求华**司在欠付工程款范围内承担支付工程价款的责任，而无权要求支付逾期付款利息。2.周**于2011年1O月提起诉讼，在所欠工程款尚未确定的情况下，原审法院计算利息缺乏依据，华**司仅欠付工程款599432．27元，判决支付200万元利息显属不当。请二审法院从应付工程款中扣减200万元利息。

综上，请求撤销原审判决，改判支付工程款599432.27元，由周**承担本案一、二审案件审理费254822元及鉴定费377000元，共计631822元。

被上诉人辩称

周**答辩认为：一、水泥款问题。案涉工程为包工包料工程，周**并未委托华**司购买水泥。虽然周**和华**司对水泥款进行过对账，周**也确认水泥款的金额，但周**并未委托华**司付款，华**司的付款行为与周**无关。华**司也不能提交已经支付水泥款的确切证据，故原审法院不予扣减正确；二、水电费问题。司法鉴定在工程价款中记取水电费用符合相关定额规定，也符合客观实际。光茂公司委托华**司交水电费，在结算水电费时按照华**司实际交付金额扣除，并非华**司理解的在工程造价中不计取定额水电费。三、“零星工程”款问题。案涉工程存在塑钢封阳台、推拉门、地弹门等“零星工程”，华**司支付的80万元系“零星工程”款，并未在本案的《施工合同》工程范围内，造价鉴定也未包含上述“零星工程”，因此，80万元不应认定为已付款。四、天棚抹灰问题。工程超期各方均认可，工程已经验收合格并交付使用，天棚抹灰计入工程造价符合合同约定。五、人工费问题。鉴定机构根据实际情况计取人工费符合计价规定。六、利息问题。工程是2008年10月10日竣工并验收合格使用，周**利息损失不止200万元，原审判决支持200万元利息正确。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。华**司的上诉理由不能成立，应予驳回。

光**司答辩认为：案涉工程的实际履行主体是周**，光**司没有参与案涉工程施工，而且，光**司已经把从华**司收到的工程款项全部支付给了周**，原审中周**已经认可光**司不承担责任。所以，光**司对华**司在工程款方面的上诉请求不发表意见，请二审法院依法处理。光**司不应承担案件受理费和鉴定费。

本院认为

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、华**司已经支付周**多少工程款，尚欠多少工程款（包括：华**司主张其代付的水泥款1812335元是否应当从应付工程款中扣除；华**司主张的鉴定结论中以定额结算的水电费1596000元是否应当从应付工程款中扣除；华**司分别于2008年8月20日、2008年10月15日支付的40万元，合计80万元，是否应当认定为已付工程款；华**司主张的天棚抹灰费用443000元是否应当从应付工程款中扣除；《鉴定意见》中调增的人工费是否应当从应付工程款中扣除）；二、华**司是否应当支付周**欠付工程款利息以及周**主张200万元的利息是否应当支持问题。

在二审审理中，各方对原审查明的案件事实均无异议，本院予以确认。

围绕本案争议焦点，双方当事人举证、质证、辩论情况如下：

华**司为支持其上诉主张，提交以下证据：

第一组证据：

1.华**司和供货人陈**于2007年4月28日签订的《水泥供货合同》。拟证明：陈**供给华**司水泥的数量和价格。

2.2014年11月25日供货人陈**出具的《情况说明》。拟证明：供货人陈**供给华**司4293.5吨水泥，价格为1812335元。所有的水泥款已经通过现金支付和购房款冲抵完毕。

3.2009年6月10日华**司和周**的《结算证明》，其中载明了水泥吨位和价格。拟证明：结算水泥价款是1812335元。

4.2009年6月22日供货人陈**的领款单，用途是水泥款，通过工行支票汇款。拟证明：陈**领到华**司支付的244817元水泥款。

5.2007年12月7日华**司与陈**签订的《商品房购销合同》，房屋总价为1479600元。拟证明：华**司通过房款冲抵水泥款。

6.四川省**人民法院（2011）攀民初字第68号民事判决书第18页载明内容表明，双方认可了水泥款款项支付情况，虽然该民事判决书被撤销了，但其中很多事实双方是认可的。

7.收款收据和欠条复印件7页。拟证明：周**收到了水泥，周**在欠条上都签了字。证据来源为供货人陈**提供。具体为：（1）2007年10月12日华**司向陈**出具的金额为799680元的欠条，附2007年9月10日、2007年10月4日收款收据各一张；（2）2007年11月8日华**司向陈**出具的金额为276360元的欠条，附2007年11月8日收据一张；（3）2007年12月11日华**司向陈**出具的金额为241080元的欠条；（4）2008年1月17日华**司向陈**出具的金额为170350元的欠条，附2008年1月12日收款收据两张；（5）2008年2月28日华**司向陈**出具的金额为153295元的欠条，附2008年2月28日收款收据一张；（6）2008年3月19日华**司向陈**出具的金额为141900元的欠条，附2008年3月16日收款收据一张；（7）2008年5月9日华**司向陈**出具的金额为29670元的欠条，附2008年5月9日收款收据一张。

8.2014年4月30日云南国**有限公司、华坪县建筑工程质监站出具的《关于对华坪县华诚大厦屋面模板使用情况的说明》，载明“华诚大厦工程所用模板为一般模板”。拟证明：周**没有使用高质量模板。

9.2007年12月11日云**设厅《关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》【云建标（2007）535号】，拟证明：本案双方签合同时间是2007年3月26日，该文件从2008年1月1日起施行。人工费应该按照合同约定的2003定额每日27.72元的单价计算。鉴定报告是按照每日34.77元计算错误。《施工合同》第23.4款约定人工费的调整必须要向发包人申请，并需经华**司现场工程师签字确认。华**司上诉主张的调减人工费用689000元是华**司找专业人士计算的每日34.77元和每日27.72元的人工费差异。

周**质证认为：一、对《水泥供货合同》的真实性、关联性均不认可，是华**司和陈**之间的买卖合同，与周**无关。与本案不属同一法律关系，与本案无关。案涉工程合同属包工包料，如果要购买水泥，应该是周**自己购买，不需要其他人采购。二、对《情况说明》真实性、关联性均不认可，周**不认识陈**，该《情况说明》是起诉后制作的。三、对《结算证明》的真实性认可，是周**签字的。但只是双方对金额的认可，并没有委托华**司付款。四、对2009年6月22日供货人陈**的领款单的真实性和关联性不予认可，周**不认识陈**，华**司与陈**之间发生了什么关系不清楚，与本案无关联性。五、对2007年12月7日《商品房购销合同》的真实性无法确认，没有华**司盖章，房屋是2008年10月10日竣工的，该份合同是竣工前签订的，与本案没有关联性。六、四川省**民法院（2011）攀民初字第68号的民事判决书已经被撤销，没有法律效力，没有证明力。七、2007年9月10日、11月8日的收款收据上周**的签字无法确认真实性，其余收款收据上周**的签字的真实性予以确认，7份欠条的真实性无法确认。八、认可【云建标（2007）535号】文件的真实性，文件明确约定有合同按合同，无合同按约定。而《施工合同》第23条约定是可调价格。鉴定机构依照合同约定和文件规定鉴定相应的人工价格是合理的。鉴定机构在法院接受质询的时候也证明人工费是分段计算的。九、对《关于对华坪县华诚大厦屋面模板使用情况的说明》的真实性有异议，印章不清楚，且没有经办人的名字，此证据不合法，不具有真实性。使用什么样的模板与扣减天棚抹灰费用没有必然联系，模板和合同约定的板材是两个概念。

光**司质证认为：光**司没有参与施工过程，对华**司提交的证据的真实性无法确认，不发表质证意见。对人工费的问题不清楚，不发表意见。对《关于对华坪县华诚大厦屋面模板使用情况的说明》的真实性无异议，对证明的问题不清楚。

华**司申请证人陈**出庭作证。

陈**当庭陈述：案涉工程施工期间水泥比较紧俏，华**司和周**知道陈**当时在提供水泥。陈**那时不认识周**，只认识华**司的人，所以让华**司做担保，陈**和华**司签订了供货合同，陈**和周**之间没有签订水泥供货合同。每个月拉了水泥到工地，每个月结算一次，周**每个月以小票结一次单并签字，陈**还要求华**司每个月打收条。一共供货400多吨，一直到2009年，水泥款共计180多万元。后来和华**司结算工程款，并协商用华**司的案涉工程的铺面进行抵款，大概是150多万元，137平方米，剩余24万多元由华**司用现金支付给陈**，有支付支票，陈**也打了收据。

华**司对陈**的证言质证认为：陈**的证言真实，陈**、周**、华**司三方也有水泥款结算，能证明水泥款是华**司代付。

周**对陈**的证言质证认为：陈**和周**之间没有供货关系，也没有结算，陈**仅和华**司有供货合同，《商品房购销合同》有改动，真实性存疑。对证人证言真实性不予认可。

周**提交如下反驳证据：

1.《华诚花园工程现金支付项目结算单》，该结算单是光**司出具的，加盖有光**司云南华坪项目部施工资料专用章。拟证明：项目部共计支付了周**“零星工程”款79余万元，实际是按照80万元计付的。

2.2014年3月4日《云南省华坪县中心镇龙泉路华诚大厦工程造价司法鉴定现勘记录》，该记录是原审司法鉴定机构的现场勘验记录。拟证明：玻璃幕墙、水箱、水表等“零星工程”造价没有纳入鉴定范围。

3.2014年3月4日《华诚花园商住楼阳台加封统计表》，拟证明：阳台加封费用单独支付给周**，没有纳入工程造价中，阳台加封是“零星工程”。

4.2008年7月7日周**和李**签订的《地弹门安装施工合同》、2008年3月25日周**和蒋**签订的《塑钢窗安装施工合同》，拟证明：地弹门、塑钢窗是“零星工程”。

5.2009年1月18日不锈钢、铁栏杆、塑钢门窗等“零星工程”计价计算清单；蒋**于2009年1月18日出具的77万元的收条；李**分别于2008年1月20日、8月10日、9月1日、11月9日出具的收条两份、领条两份（合计27万元）。拟证明：周**实施本案“零星工程”对外支付的费用为792121.24元，最后付的80万元。

华**司质证认为：一、对《华诚花园工程现金支付项目结算单》的真实性不认可，没有华**司的签字盖章，“孙总”的签字不真实。二、对《云南省华坪县中心镇龙泉路华诚大厦工程造价司法鉴定现勘记录》的真实性认可，但没有关联性。该记录仅证明哪些范围应该计入造价范围，里面不包括“零星工程”（强弱电、给排水、塑钢推拉门以双方签字认可的表为准，按图纸施工的部分已经进入造价，没有做的67户室内塑钢门窗要扣除）。三、2014年3月4日《华诚花园商住楼阳台加封统计表》的真实性认可。塑钢推拉门以双方签字认可的表为准，按图纸施工的部分已经进入造价，没有做的67户要扣除。四、2008年7月7日周**和李**签订的《地弹门安装施工合同》、2008年3月25日周**和蒋**签订的《塑钢窗安装施工合同》的真实性不认可，与华**司没有任何关系，没有华**司的签证资料，安装在哪里华**司不清楚。图纸和竣工图纸是一样的。五、对2009年1月18日不锈钢、铁栏杆、塑钢门窗等“零星工程”计价计算清单、蒋**于2009年1月18日出具的77万元的收条、李**分别于2008年1月20日、8月10日、9月1日、11月9日出具的收条两份、领条两份的真实性不认可，与华**司无关。

光**司质证认为：光**司没有参与施工过程，对周**提交的证据、陈**的证言的真实性无法确认，不发表质证意见。

另查明：

1.双方《施工合同》专用条款第8.1条约定“发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：发包人负责将水、电接到距施工现场中心50米以内，并保证施工所需用量，承包方装表计量，按当地国家规定的水电费计费标准执行，费用在结算时扣回”。

2.双方《施工合同》专用条款第23.3条约定“双方约定合同价款的其他调整因素：承包范围外的工程签证”。

3.2007年12月11日云**设厅《关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》【云建标（2007）535号】，载明：结合云南省建设工程发展实际，经研究，我厅决定调整《云南省2003版建设工程造价计价依据》中人工综合工日单价。具体调整情况如下：一、人工综合工日单价由27．72元调为34．77元，社会保障及住房公积金的计算应执行调整后的综合工日单价。二、本综合工日单价自2008年1月1日起施行。凡2008年1月1日前已发出招标文件或已签定施工合同的工程，按招标文件规定或合同约定执行。

4.原审中鉴定机构对人工费计价的解释：云南建设厅有文件，对于人工费的调整合同中应允许政策性调整，文件出台前，合同中有约定从约定，但是双方的合同约定是可调合同，允许政策性调整。合同中没有约定禁止调整，所以在文件出台前按老标准计算，文件出台后按新标准计算。

5.2014年3月4日在原审法院的主持下，双方当事人到现场进行了项目的确认，形成了《云南省华坪县中心镇龙泉路华诚大厦工程造价司法鉴定现勘记录》，载明：……2.玻璃幕墙、轻钢玻璃雨篷、设备、消防、通风、门（除了屋面上的2樘防盗门）、一层门窗不在施工方承包范围内；……7.住户阳台处未实施的塑钢推拉门以双方共同签字认可的附表“华诚花园商住楼阳台加封统计表”为准。

6.2014年3月4日双方签字认可的《华诚花园商住楼阳台加封统计表（住宅）》上手书批注“封阳台费用已单独支付乙方，未列入工程造价中，结算中应扣出该67户室内塑钢门”。周**主张该批注是华**司的法定代表人孙**书写的，华**司主张该批注是华**司的法定代表人孙**的丈夫王**书写的。周**主张该批注中的“乙方”为周**，华**司主张该批注中的“乙方”为购房业主。

华**司在二审庭审结束后，自愿放弃要求水泥款1812335元应当在应付工程价款中扣除的上诉请求。

本院认为：

一、关于华**司已经支付周**多少工程款，尚欠多少工程款问题

1.关于水泥款1812335元是否应当从应付工程款中扣除问题。华**司在二审庭审结束后，自愿放弃要求水泥款1812335元应当在应付工程价款中扣除的上诉请求，主张另案处理，系华**司对其上诉权利的处分，本院予以准许。

2.关于按定额计算的水电费1596000元是否应当从应付工程款中扣除问题。华**司上诉主张按定额计算的水电费1596000元应从工程造价中扣除。经审理查明，光**司曾委托华**司代缴在施工期间产生的所有水电费，并约定今后在工程结算时以实际发生额为准，而不以定额计算。司法鉴定报告载明“工程中发生的水电费用是工程造价的一部分，应当计入工程造价中，故工程造价中包含按定额计算的水电费”。由于水电费是工程中必要的成本支出，根据国家工程造价计价的相关规定，工程造价中应当按定额计取水电费用。由于华**司提交的电费支出依据仅能证明其代垫费用，不能证明系整个工程的所有用电量，其提交的水费证据也不能足以证明系案涉工程所用且系案涉工程的所有用水量，故华**司主张案涉工程不应按定额记取水电费的理由不能成立。原审法院从工程款中扣除华**司实际支付电费309937.33元并无不当。华**司主张工程款中应扣减1596000元的理由不能成立，本院不予支持。

3.关于80万元“零星工程”款是否应当认定为已付工程款问题。华**司主张案涉工程不存在“零星工程”，周**也没有证据表明华**司存在“零星工程”，故80万元“零星工程”款应当视为已付工程款。周**认为案涉工程存在“零星工程”，“零星工程”是在主体工程完工后的装饰工程施工过程中，应部分房屋业主要求将原设计的客厅推拉门取掉后改为封阳台，以及根据华**司和部分房屋业主的要求变更、增加主楼和三楼的玻璃幕墙、门面的地弹门、门面的固定玻璃、塑钢窗转角窗等工程项目，该“零星工程”不属于合同约定的工程范围，80万元“零星工程”款不应当视为合同范围内的已付工程款。周**为支持其抗辩主张，在二审中提交了2014年3月4日《云南省华坪县中心镇龙泉路华诚大厦工程造价司法鉴定现勘记录》和2014年3月4日《华诚花园商住楼阳台加封统计表》，拟证明案涉工程存在“零星工程”，零星工程没有纳入工程造价范围。本院认为，根据双方《施工合同》专用条款第23.3条约定“双方约定合同价款的其他调整因素：承包范围外的工程签证”的约定，承包范围外的工程应当具备相应的签证。虽然本案中周**没有提交其主张的合同外增加、变更工程内容的签证手续，但其提交的《云南省华坪县中心镇龙泉路华诚大厦工程造价司法鉴定现勘记录》、《华诚花园商住楼阳台加封统计表（住宅）》上手书批注的内容能够证明玻璃幕墙、轻钢玻璃雨篷、设备、消防、通风、门（除了屋面上的2樘防盗门）、一层门窗不在其承包范围内，住户阳台存在未实施塑钢推拉门的设计变更，封阳台费用存在单独支付，均未列入工程造价中的事实。据此，可以认定案涉工程存在合同外的“零星工程”，也存在单独计价支付的事实，且工程造价司法《鉴定意见》中也没有将加封阳台、玻璃幕墙、轻钢玻璃雨篷纳入工程造价内，华**司与周**单独结算并支付80万元“零星工程”款符合客观事实，原审判决认定80万元“零星工程”款不应当作为合同范围内工程款的已付款并无不当，本院予以维持。因此，华**司主张案涉工程没有“零星工程”，80万元“零星工程”款应当视为已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

4.关于天棚抹灰费用443000元是否应当从应付工程款中扣除的问题。华**司上诉主张案涉工程没有采用高质量板材支模，工期超期，没有进行天棚抹灰，故在结算时不应计算天棚抹灰费用。周**认为工程超期各方是认可的，工程已经验收合格交付使用，使用什么样的模板与扣减天棚抹灰费用没有必然联系，应该严格按照合同约定计取天棚抹灰费用。华**司为支持其主张提交2014年4月30日云南国**有限公司、华坪县建筑工程质监站出具的《关于对华坪县华诚大厦屋面模板使用情况的说明》。本院认为，双方《施工合同》补充协议第47.3条约定“因本工程为高层建筑，质量要求高，工期紧，施工中采用高质量模板支模，摊销费用高，故在结算时不能扣减天棚抹灰费用”，但该条并未约定“高质量模板支模”的标准，《关于对华坪县华诚大厦屋面模板使用情况的说明》虽载明“华诚大厦工程所用模板为一般模板”，但因双方约定的“高质量模板支模”与云南国**有限公司、华坪县建筑工程质监站的“一般模板”的标准没有具体的参照标准，且华**司没有提交证据证明在项目实施中华**司及监理单位就未采用高质量模板问题要求整改，且案涉工程已经竣工验收合格，故原审法院采信《鉴定意见》支持天棚抹灰费用计入工程造价并无不当。由于双方并未约定必须进行天棚抹灰才能记取天棚抹灰费用，也未约定工期超期后不应记取天棚抹灰费用，故华**司主张不应记取天棚抹灰费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。

5.关于《鉴定意见》中调增的人工费是否应当从应付工程款中扣除问题。华**司上诉主张双方的合同签订时间在2008年之前，不应调增人工费，周**也未按合同约定对人工费的调整上报华**司，故原审判决调增人工费689000元错误。本院认为，双方合同约定案涉工程合同为可调价合同，合同价款调整方法以云南省2003年系列定额及其相应配套文件取费。2007年12月11日云**设厅《关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》【云建标（2007）535号】规定：自2008年1月1日起，将《云南省2003版建设工程造价计价依据》中人工综合工日单价由27．72元调为34．77元，凡2008年1月1日前已发出招标文件或已签定施工合同的工程，按招标文件规定或合同约定执行。本案合同签订施工合同虽在2008年1月1日前，但由于案涉工程施工期间遭遇5.12特大地震灾害，建设施工材料及人工费均存在一定幅度的上涨，故鉴定机构依据实际施工情况对人工综合工日单价进行调整计价既符合前述通知规定也符合双方对可调价格合同的约定，原审法院采信鉴定机构对人工综合工日单价的调整计价并无不当。由于人工费的调整属于政策性规定，故华**司主张周**没有向华**司提交人工费调整报告则不应对人工费调整的理由不能成立，本院不予支持。

综上，华**司上诉主张前述款项应当从应付周耀金工程价款中扣减的理由不能成立，本院不予支持。原审判决华**司尚欠周耀金工程价款5939767.97元并无不当，本院予以维持。

二、关于华**司是否应当支付周**欠付工程款利息以及周**主张200万元利息是否应当支持问题

华**司上诉主张其是本案工程的发包人，仅在欠付工程价款范围内承担责任，周**无权要求其支付逾期付款利息，且华**司仅欠周**工程款59943．27元，原审判决华**司支付利息200万元错误。本院认为，经审理查明，华**司欠付周**工程款为5939767.97元，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，拖欠工程价款应当计付利息，故华**司除应当支付周**欠付的工程价款外，还应当支付欠付工程款利息。华**司主张不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。

关于周**主张200万元利息是否应当支持问题。《施工合同》专用条款第26条约定“工程款支付的时间及方式：……工程验收合格后拨付至实际造价的90%，办理完结算后，扣除工程结算款的3%作质量保证金，剩余款项一次性付清”。《工程质量保修书》约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起：结构工程为合理使用期限，装饰装修工程2年，屋面防水5年”。案涉工程竣工验收合格时间为2008年10月10日，华**司共欠付工程价款金额为5939767.97元，华**司应当于2008年10月10日支付5345791.17元（5939767.97元×90%），由于华**司未支付，华**司应当支付从2008年10月10日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至2014年6月3日云南帮克司法鉴定所出具《鉴定意见》时即办理完结算之日止的利息1817568.99元（5345791.17元×6%×68个月）；截止今日，最长质量保质期5年已经届满，质量保证金应予退还，质量保证金为178193.04元（5939767.97元×3%），依据双方合同约定质量保证金不计付利息。剩余欠付工程价款为415783.76元（5939767.97元-5345791.17元-178193.04元），再加上5345791.17元，合计欠付工程价款5761574.93元，应当从2014年6月3日起计算至判决之日止按照中**银行同期同类贷款利率计算利息为374502.37元（5761574.93元×6%×13个月）。综上，华**司应支付周**的利息为2192071.36元（374502.37元＋1817568.99元），已大于周**诉请支付利息200万元，故原审判决华**司支付周**利息200万元并无不当，本院予以维持。华**司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。华**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67605元，由华坪县华**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十六日