陈**与四川祥**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**与被上诉人**有限公司（以下简称祥**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）成民初字第1884号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月11日受理本案，依法组成合议庭，并于2014年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人陈**及其一般授权代理人蒋**，被上诉人祥**司的特别授权代理人李*、一般授权代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：2008年11月28日，四川**限公司（本案祥**司的关联公司）与祥**司签订《北湖印象项目五期工程施工合同》，双方约定由四川**限公司将北湖印象项目五期工程发包给祥**司施工。祥**司在2008年7月7日、8日、l4日先后三次共收取陈**所交250万元保证金后作为甲方与乙方陈**签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，由祥**司将北湖印象项目五期工程4-ll号楼发包给陈**施工，双方约定：“本工程工期为270个日历天。本工程开工日期为栋号工程接到甲方开工令，乙方开工报告之日为开工日”、“履约保证金，在乙方进场后十日内退还100万元。在2008年春节前退还50万元，在四栋楼主体结构三层封顶七日内退还保证金50万元，在主体结构封顶七日内退还剩余的50万元”、“违约责任：违约方向守约方支付工程总造价的5％作为守约方的赔偿金”。陈**在签订《补充协议》后于2008年12月8日进场施工，案涉工程于2009年9月22日竣工验收合格。祥**司于2008年12月17日向陈**退还保证金100万元，于2009年5月6日向陈**退还保证金100万元，于2010年9月3日向陈**退还保证金50万元。

2010年9月13日，陈**以同乐农村新型社区D区4-11号楼项目部（以下简称同乐项目部）的名义向祥**司发出《关于同乐农村新型社区D区4-11楼工程赔偿问题》的函件（以下简称《赔偿函件》），该函件认为：“由于甲方原因造成工期大量延误。本着维护和从甲方利益出发，为抢工期我项目部增加投入大量的人力、物力和财力，在合同规定的时间内按期竣工验收。根据合同约定，因甲方原因造成我项目部损失由甲方赔偿”。

2010年11月29日，四川德安**理有限公司作出《关于同乐农村新型社区4-11#及地下室工程竣工结算的审核报告》（以下简称《审核报告》），案涉工程最终审定金额为51976597.68元。2010年l2月18日，陈**签字认可上述审定金额。

2011年1月14日，祥**司向陈**发出《回函》，表示不同意陈**的索赔主张。祥**司在该《回函》中认为，根据国家有关建设工程价款结算办法的规定，双方应在工程完工后按约定的合同价款、合同价款调整内容以及索赔事项进行竣工结算。陈**并未在结算时提出涉及索赔的相关事项，故其在结算完成后已无权再提出索赔。双方因此发生纠纷。

另查明，2009年4月4日，四川**限公司人员李**、祥**司现场负责人姚**、北湖印象五期项目监理总监刘**在项目部报告上签字确认：因甲供商砼原因和总坪施工人员截断水管，共计延误工期27天。本案诉讼中，祥**司对该报告上李**、姚**、刘**签字的真实性不予确认，但未提供相应证据证明上述签名非李**、姚**、刘**本人所签。

再查明，《补充协议》约定：“本工程按月进度付款，即每月25日前乙方将当月进度款报甲方审定，甲方在次月10日前支付经甲方审定后的已完工程量75％的工程进度款，次月累加支付经甲方审定的已完工程量75％的进度款”，在诉讼中，双方均认可“次月累加支付经甲方审定的已完工程量75％的进度款”的意思是指将前一个月未支付的25％工程进度款计入当月工程量中，再由祥**司按当月工程量的75％向陈**支付工程进度款。陈**在施工期间每个月完成的工程是分别为：2009年1月完成工程量为5698194.67元、2009年2月和3月完成工程量为9228952.11元、2009年4月完成工程量为6280378.2元、2009年5月完成工程量为3556002.94元、2009年6月完成工程量为2386084.02元、2009年7月完成工程量为5296434.81元、2009年8月完成工程量为3644668.35元、2009年9月完成工程量为3654690.65元。祥**司截止2009年12月14日支付工程进度款的情况是：2009年1月21日付250万元、2009年1月24日付50万元、2009年2月27日付l00万元、2009年3月5日付l00万元、2009年3月12日付l50万元、2009年3月19日付50万元、2009年3月31日付200万元、2009年4月8日付200万元、2009年4月21日付l80万元、2009年5月14日付300万元、2009年5月22日付200万元、2009年6月15日付200万元、2009年6月30日付40万元、2009年7月2日付l00万元、2009年7月21日付l00万元、2009年8月3日付l00万元、2009年8月17日付l50万元、2009年8月27日付300万元、2009年9月17日付200万元、2009年9月27日付50万元、2009年9月30日付50万元、2009年10月13日付200万元、2009年11月4日付500万元、2009年12月14日付300万元。

陈**的一审诉讼请求：1.判令祥普公司承担陈**所主张的工程索赔责任，责令其支付陈**损失合计5939782.24元（包括停工待料损失2703478.4元、保证金逾期退还损失117620.14元、逾期支付进度款损失519548.2元、违约金2598829.9元），并支付该款从2010年9月13日起至全部清偿之日止的逾期付款同期银行贷款利息；2.判令祥普公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原判认为：一、虽然双方签订的《建设工程施工合同》专用条款36条约定承包人应当在索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知，但该约定属根据法律、行政法规规定及建设工程施工需要而订立的通用条款，其在约定索赔程序的同时并未约定对未履行该程序当事人科以失权的法律效果，可见其目的主要在于规范建设工程施工中的索赔程序，促使建设工程双方规范地行使索赔权利以减少以后发生相关纠纷的可能性，而不是旨在排除未规范履行该程序的当事人的实体权利，故陈**未按约定程序提出索赔的事实并不阻却其享有的索赔请求权。

二、陈**的诉请是否超过诉讼时效的问题，祥**司主张陈**索赔请求权诉讼时效应从工程竣工之日（2009年9月22日）起算，原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，故陈**索赔请求权诉讼时效期间应从祥**司拒绝赔偿之日起计算。根据本案的事实，陈**于2010年9月13日向祥**司发出《赔偿函件》，祥**司于2011年1月14日向陈**发出表示不同意陈**索赔主张的《回函》，故陈**索赔请求权诉讼时效应从2011年1月14日起计算，而陈**提起本案诉讼的时间为2012年10月10日，故作为陈**在本案中诉请基础的债权请求权并未超过二年诉讼时效。

三、关于《审核报告》是否已将陈**所诉的损失计算在内的问题。《审核报告》在“审计运用法律法规”一栏中载明其以《建设工程价款结算暂行办法》作为其审计依据之一，祥**司以此根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“工程完工后，双方应按约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”之规定主张《审核报告》中的审计金额已包含了与工程有关的各项损失。原审法院认为，虽然陈**在《审核报告》出具之前以同乐项目部的名义向祥**司发出《赔偿函件》，但祥**司在2011年1月14日向陈**、同乐项目部作出的《回函》中明确认：“涉及索赔的相关事项你项目部并未在结算时提出，在结算完毕后你项目部已无任何权利再提出”，该《回函》内容证明陈**主张的赔偿项目并未被纳入结算范畴，祥**司也并未提出相应的证据推翻其在《回函》所作的不利于自己的陈述，在本案没有直接证据证明《审核报告》已将相关损失计算在内的情形下，应当根据祥**司《回函》认定《审核报告》的金额未包括陈**所主张的相关损失。

四、关于陈**与祥**司签订的《补充协议》的效力问题，《补充协议》的内容及双方当事人在诉讼中的陈述表明祥**司将其承包的北湖印象项目五期工程中的4-11号楼分包给陈**施工，而陈**作为自然人本身并不具有相应的建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，《补充协议》为无效合同。

五、关于违约金问题，原审法院认为，因《补充协议》为无效合同，故陈**与祥**司在《补充协议》中约定的违约金条款亦为无效条款，陈**关于违约金的诉请依据不足，且违约金的基本功能为填补违约方因违约而给合同相对人造成的损失，本案中，陈**就违约行为同时主张违约金和赔偿损失，属重复主张违约损害赔偿，其诉请不能同时得到支持，综上，原审法院对陈**关于违约金的诉请予以驳回。

六、关于因祥**司逾期退还保证金所产生损失金额的问题，原审法院认为：1.陈**于2008年12月8日进场施工，祥**司于2008年12月17日向陈**退还保证金100万元，该笔保证金的退还金额和期限均符合《补充协议》的约定，祥**司不存在逾期返还该笔保证金的违约行为；2.祥**司第二次于2009年5月6日向陈**退还保证金l00万元，根据《补充协议》的约定，祥**司应当于2008年春节前退还50万元保证金，由于陈**和祥**司签订《补充协议》的时间为2008年12月6日，即合同成立的时间在合同约定的履行时间之后，故祥**司不可能在2008年春节前履行退还保证金义务。根据陈**在计算损失时以2009年春节（2009年1月18日）作为第二次退还保证金时间节点以及祥**司在2009年5月6日退还保证金的事实，应当认定双方当事人在《补充协议》中约定的“2008年春节前”应为2009年春节前，即2009年1月18日之前，故祥**司于2009年5月6日退还第二笔保证金的行为属逾期退还，其应当向陈**赔偿该笔保证金（50万元）自2009年1月19日至2009年5月6日期间的资金利息；3.第三笔保证金50万元的约定退还期限为主体结构三层封顶七日内，关于四栋楼主体结构三层封顶具体时间，陈**仅提供了四川祥**责任公司《预拌（商品）混凝土发货单》这一份证据，以发货单上所载的发货时间和浇筑部位证明主体结构三层封顶时间。原审法院认为，首先，陈**没有证明发货单中载明的浇筑部位对应的施工阶段为主体结构三层封顶，其次，即使该发货单**的浇筑部位可以表明工程进行到三层封顶阶段，发货单的发货时间也只能证明三层封顶施工在该发货时间段正在进行，而不能证明三层封顶施工在该时间已经完成。陈**对三层封顶时间这一待证事实所举的证据过于薄弱，且证据的内容与待证事实之间是一种间接推定关系，不足以证明陈**所主张的工程于2009年3月21日完成三层封顶的事实。由于陈**不能证明三层封顶的具体时间，故其关于祥**司未在三层封顶七日内退还保证金50万元的主张缺乏事实依据，原审法院不予采信，对陈**要求祥**司承担该笔保证金逾期退还损失的诉请予以驳回；4.第四笔保证金50万元的约定退还期限为主体结构封顶七日内，关于主体结构的封顶时间，由于陈**亦仅提供了混凝土发货单，基于第3项的同样理由，其不能证明主体结构封顶时间是2009年4月25日这一待证事实。现虽然不能查明主体结构封顶时间，但已经查明案涉工程于2009年9月22日经竣工验收合格，而祥**司直至2010年9月3日才退还该笔保证金，属逾期退还，故原审法院判决其赔偿该50万元保证金自2009年9月22日至2010年9月3日期间的资金利息。

七、关于因祥**司逾期支付工程进度款而给陈**造成的损失，《补充协议》约定：“本工程按月进度付款，即每月25日前乙方将当月进度款报甲方审定，甲方在次月10日前支付经甲方审定后的已完工程量75％的工程进度款，次月累加支付经甲方审定的已完工程量75％的进度款”，在诉讼中，双方当事人均认可“次月累加支付经甲方审定的已完工程量75％的进度款”的意思是指将前一个月未支付的25％工程进度款计入当月工程量中，再由祥**司按当月工程量的75％向陈**支付工程进度款。根据这种理解以及陈**提供的《工程量清单竣工结算总价》，原审法院认为：1.陈**在2009年1月完成的工程量为5698194.67元，祥**司在2009年2月10日前应付l月工程进度款4273646元（5698194.67元×75％）、实付工程进度款300万元，逾期支付的1月工程进度款金额为1273646元，此后祥**司于2009年2月27日支付100万元，于2009年3月5日支付100万元，故1月进度款至2009年3月5日方全部付清，祥**司应向陈**赔偿该1273646元自2009年2月10日至2009年3月5目的利息；2.陈**在2009年2月、3月完成的工程量为9228952.11元，祥**司应在2009年4月10日前支付2、3月工程进度款7990125.58元［（9228952.11元＋5698194.67元×25％）×75％］，其在2009年2月10日至4月10日实付2、3月工程进度款6726354元（祥**司在此期间共支付800万元，在优先抵充1月欠付的l273646元后，剩余6726354元为祥**司支付的2、3月工程进度款），逾期支付的2、3月工程进度款金额为1263771.58元，后祥**司于2009年4月21日支付180万元，故2、3月工程进度款至2009年4月21日方全部付清，祥**司应向陈**赔偿该1263771.58元自2009年4月10日至2009年4月21日的利息；3.陈**在2009年4月完成的工程量为6280378.2元，祥**司应在2009年5月10日前支付4月工程进度款6440712.17元［（6280378.2元＋9228952.11元×25％）×75％］，其在2009年4月10日至2009年5月10日期间实付4月工程进度款536228.42元（祥**司在此期间共支付180万元，在优先冲抵2、3月欠付的l263771.58元后，剩余536228.42元为其支付的4月工程进度款），逾期支付的4月工程进度款金额为5904483.75元，后祥**司于2009年5月14日支付工程进度款300万元，于2009年5月22日支付工程进度款200万元，于2009年6月15日支付200万元，故4月工程进度款于2009年6月15日方全部付清，祥**司应向陈**赔偿该5904483.75元自2009年5月10日至2009年6月15日期间的利息；4.陈**在2009年5月完成的工程量为3556002.94元，祥**司应在2009年6月10日前支付5月工程进度款3844573.12元［（3556002.94元＋6280378.2元×25％）×75％］，其在2009年5月10日至2009年6月10日期间支付5月工程进度款0元（祥**司在此期间共支付500万元，尚不足以抵充欠付的4月工程进度款），逾期支付的5月工程进度款金额为3844573.12元，后祥**司于2009年6月15日支付200万元（其中904483.75元抵充4月工程进度款，1095516.25元抵充5月工程款），于2009年6月30日支付40万元，于2009年7月2日支付100万元，于2009年7月21日支付100万元，2009年8月3日支付100万元，故5月工程进度款于2009年8月3日才全部付清，祥**司应向陈**赔偿该3844573.12元自2009年6月10日至2009年8月3日期间的利息；5.陈**在2009年6月完成的工程量为2386084.02元，祥**司应在2009年7月10目前支付6月工程进度款2456313.57元［（2386084.02元＋3556002.94元×25％）×75％］，其在2009年6月10日至2009年7月10日期间支付6月工程进度款0元（祥**司在此期间共支付工程进度款340万元，尚不足以抵充欠付的5月工程进度款），逾期支付的6月工程进度款金额为2456313.57元，后祥**司于2009年7月21日支付100万元（全部用于抵充欠付的5月工程进度款），2009年8月3日支付100万元（其中349056.87元用于抵充5月工程进度款，650943.13元用于抵充6月工程进度款），2009年8月17日支付150万元，2009年8月27日支付300万元，故6月工程进度款于2009年8月27日才全部付清，祥**司应向陈**赔偿该2456313.57元自2009年7月10日至2009年8月27日期间的利息；6.陈**在2009年7月完成的工程量为5296434.81元，祥**司应在2009年8月10日前支付工程进度款4419716.86元［（5296434.81元＋2386084.02元×25％）×75％］，其在2009年7月10日至2009年8月10日期间共支付7月工程进度款0元（祥**司在此期间共支付200万元，尚不足以全部抵充欠付的6月工程进度款），逾期支付的7月工程进度款金额为4419716.86元，后祥**司于2009年8月17日支付150万元（全部用于抵充欠付的6月工程进度款），于2009年8月27日支付300万元（其中305370.44元用于抵充欠付的6月工程进度款，2694629.56元用于抵充欠付的7月进度款），于2009年9月17日支付200万元，故欠付的7月进度款于2009年9月17日才全部付清，祥**司应向陈**赔偿该4419716.86元自2009年8月10日至2009年9月17日期间的利息；7.陈**在2009年8月完成的工程量为3644668.35元，祥**司应在2009年9月10日前支付8月工程进度款3726582.79元［（3644668.35元＋5296434.81元×25％）×75％］，其在2009年8月10日至2009年9月10日期间支付8月工程进度款0元（祥**司在此期间共支付450万元，但尚不足以抵充欠付的7月工程进度款），逾期支付的8月工程进度款金额为3726582.79元，之后祥**司于2009年9月17日支付200万元（其中1725087.3元用于抵充7月工程进度款，274912.7元用于抵充8月工程进度款），于2009年9月27日支付50万元，于2009年9月30日支付50万元，于2009年10月13日支付200万元，于2009年11月4日支付500万元，故8月工程进度款于2009年11月4日才全部付清，祥**司应向陈**赔偿该3726582.79元自2009年9月10日至2009年11月4日期间的利息；8.陈**在9月完成的工程量为3654690.65元，祥**司应在2009年10月10日前支付9月工程进度款3424393.3元［（3654690.65元＋3644668.35元×25％）×75％］，其在2009年9月10日至2009年10月10日期间支付9月工程进度款0元（祥**司在此期间共支付300万元，但尚不足以抵充8月工程进度款），逾期支付的9月工程进度款金额为3424393.3元，后祥**司于2009年10月13日支付200万元（全部用于抵充8月工程进度款），于2009年11月4日支付500万元（其中451670.09元用于抵充8月工程进度款，4548329.91元用于抵充9月工程进度款），故9月工程进度款于2009年11月4日方全部付清，祥**司应向陈**赔偿该3424393.3元自2009年10月10日至2009年11月4日期间的利息。

八、关于因甲供商品砼迟延造成的停工待料损失问题，首先

需要判断本案是否存在因甲供商品砼迟延而导致停工27天的情形。针对是否存在因甲供商品砼迟延而导致停工27天这一待证事实，陈**仅提供了一份落款时间为2009年4月4日的《报告》，该《报告》载明了因甲方原因而推迟施工的天数（总计27天），其上有祥普公司现场负责人姚**、北湖印象五期项目监理总监刘**的签字确认，但该《报告》在落款时间和证明内容上存在着重大矛盾，即《报告》的落款时间为2009年4月4日，而《报告》内容却确认了2009年6月期间因甲方原因导致的推迟施工天数，陈**对此重大矛盾没有提供有证据证明的合理解释，故原审法院对该《报告》不予采信，由于陈**不能证明因甲方原因导致停工27天，故原审法院驳回陈**关于停工待料损失的诉请。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、祥**司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈**逾期退还保证金所造成的利息损失，第一笔以50万元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年1月19日计算至2009年5月6日止，第二笔以50万元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年9月22日计算至2010年9月3日止；二、祥**司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈**逾期支付工程进度款所造成的利息损失，第一笔以1273646元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年2月10日计算至2009年3月5日止，第二笔以1263771.58元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年4月10日计算至2009年4月21日止，第三笔以5904483.75元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年5月10日计算至2009年6月15日止，第四笔以3844573.12元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年6月10日计算至2009年8月3日止，第五笔以2456313.57元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年7月10日计算至2009年8月27日止，第六笔以4419716.86元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年8月10日计算至2009年9月17日止，第七笔以3726582.79元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年9月10日计算至2009年11月4日止，第八笔以3424393.3元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年10月10日计算至2009年11月4日止；三、驳回陈**的其他诉讼请求。案件受理费57578.48元，由陈**负担51401.96元，由祥**司负担6176.52元。

上诉人诉称

宣判后，陈**不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：一、陈**主张的停工待料27天的事实，一审未予认定错误。（一）陈**提供的2009年4月4日的《报告》，形式上有甲方、监理方的签字认可；内容上，甲方现场代表姚**把5月9日、5月18日因挖断主电缆线导致的延误工期6.5天划掉，并在旁边签名的行为细节反证了该份证据的客观真实性。落款日期是笔误，因陈**第一次提交报告时间为2009年4月4日，第二次提交报告时间为2009年7月中旬，监理方要求把两份报告打在一起，一起签字，但由于疏忽，同乐项目部未更改落款日期。一审判决后，监理公司亦出具书面说明，对该《报告》的真实性和日期笔误做出合理说明。（二）2009年4月4日的《报告》是本案关键性证据，即使一审法院对此存在疑问，也应当进一步调查核实。后陈**提交了关于刘**、姚**、李**身份的补强证据《竣工验收签到表》、《竣工验收报告》、《工程款支付申请表》，上面三人的签字与2009年4月4日《报告》上三人的签字相互印证。（三）一审审理过程中，祥**司对《报告》的真实性不予确认，但未证明其虚假，故对《报告》的真实性应当依法予以确认。二、对于案涉工程前期因祥**司过错造成的陈**损失，一审未予审查，属于漏审诉讼请求。陈**一审诉讼请求中包含一项损失主张：工程开工前（2008年7月7日至2008年11月28日期间）因祥**司单方过错行为造成的损失赔偿，其中包括250万元保证金的资金占用损失。该项损失祥**司曾以书面形式予以确认，但一审法院既未审理，亦未进行法律评价，依法应发回重审。三、（一）案涉工程三层封顶时间为《预拌（商品）混凝土发货单》所反映的2009年3月21日，祥**司未提交任何证据反驳，故应当依法认定。（二）案涉工程主体结构封顶时间亦为《预拌（商品）混凝土发货单》所反映的2009年4月。另外，案涉工程竣工验收日期为2009年9月22日，一审法院把主体封顶时间亦确定为同日，从施工实践来看是严重不符合逻辑的，不会有工程在封顶的当天就竣工验收的。从竣工时间和案涉工程的规模来看，主体封顶时间为2009年4月符合客观规律。四、关于合同效力及违约损失的计算问题，一审判决适用法律错误。（一）关于合同效力及责任承担问题。陈**与祥**司之间属于内部承包关系。即使认定合同无效，祥**司将该项目发包给不具备资质的陈**，主要责任在于祥**司，造成陈**损失的主要责任应当由祥**司承担，一审判决违背了合同无效的处理原则。由于本案工程质量合格，即使认定陈**为实际施工人，也不影响陈**参照合同约定主张相应权利。（二）关于违约损失的计算问题。根据双方签订的《补充协议》1.7条、1.8条、3.3条约定，祥**司违约行为客观存在，所造成的损失计算既有合同依据，也有事实依据。综上，请求二审法院：1.撤销（2012）成民初字第1884号民事判决，改判祥**司支付陈**工程索赔款合计3340952.34元（其中停工待料损失2703784元、保证金逾期退还损失117620.14元、进度款逾期支付损失519548.2元）；2.本案一、二审诉讼费由祥**司承担。

被上诉人辩称

祥**司答辩称：一、陈**主张停工待料损失不能成立。一审陈**从未指出2009年4月4日《报告》落款时间是笔误。陈**称把2009年4月4日与2009年7月8日两份《报告》打在一起不属实。陈**主张一审时向法院申请调查取证，实际上一审法院数次要求陈**提供证据、要求证人到庭，但其未联系到证人，因此不是法院不调取证据。陈**在一审中提交的补强证据不能证明其主张，应遵循谁主张谁举证原则。二、一审没有漏审诉讼请求。陈**在一审中没有主张施工前的损失，逾期退还保证金产生的损失一审法院认定正确。三、一审法院对案涉工程三层封顶时间认定正确，混凝土发货单不能证明三层封顶时间和主体封顶时间。四、一审法院认定合同无效适用法律正确。陈**认为《补充协议》无效原因在祥**司没有事实和法律依据。陈**不具有相关资质，也是无效合同的过错方，应当承担相应责任。本案双方是分包关系，不是内部承包关系。五、陈**要求祥**司赔偿334万余元的损失无事实和法律依据，双方的案涉工程款已经结清，由于合同无效，违约条款不适用。祥**司按照审计结果超额支付了工程款，并垫付了部分材料费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本院查明

经二审审理查明，除陈**对原审法院查明的事实中“原告陈**在签订《补充协议》后于2008年12月8日进场施工”有异议外，本案当事人对原审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。

二审中，陈**向本院提交如下证据材料：

1.2014年3月15日《情况说明》，该《情况说明》上有刘**签名及四川兴**询有限公司（以下简称兴恒信公司）的印章。拟证明2009年4月4日陈**致祥**司、四川**限公司的《报告》客观真实，监理方总监刘**的签名系其亲笔签名，签字日期是因同乐项目部第一次报告时间为2009年4月4日，第二次报告时间为2009年7月中旬，监理要求将两份报告打在一起，但同乐项目部疏忽未更改落款日期。

2.2009年2月、3月、7月、8月、9月《工程款支付申请表》及附件2009年2月、3月、7月、8月《同乐农村新型社区D区4-11#楼完成形象进度表》、单项工程费汇总表等。拟证明工程进度情况。

祥**司的质证意见为：1.无法确认《情况说明》上刘**的签名及兴**公司的章是否真实。祥**司向兴**公司了解情况，《情况说明》是在该公司不知情的情况下出具的，兴**公司对《情况说明》的内容及“签字日期问题”并不知情，对该份证据的真实性、合法性、关联性不予确认。2.2009年2月、3月、7月、8月、9月《工程款支付申请表》系陈**单方提交的申请，未经过祥**司审核，其提交的附件也不完整，形象进度表内容不具体，没有体现进度，完全不符合要求，不能作为证明其工程进度的依据，应不予采信。

2014年7月21日，刘**到庭作证陈述，2009年4月4日的《报告》是两份报告打在一起的，由于疏忽同乐项目部没有更改落款日期，该《报告》上的内容及签名属实。

祥**司对刘*茂证言的质证意见为：2009年4月4日《报告》能看出有刘*茂、姚**、李**三人签字，但只有刘*茂到庭作证，且是陈**单方找来的，不排除双方恶意串通、提供虚假证词的可能性，不予认可。刘*茂称该《报告》是姚**、李**先签字，刘*茂再签字与正常程序不符，一般是监理先签字，然后是现场代表签字，说明刘*茂对当时的情况并不是很了解。作为监理，他没有对工程延期的原因进行调查，对停工的事实不清楚，其证言不能直接反映当时的客观事实。《报告》的1-5项都是甲供商砼导致工期延误，而商砼是四川祥**责任公司提供的，不是祥**司提供的。故即使是商砼原因造成的，也不应向祥**司主张权利。商砼是否必然导致停工和损失，陈**没有指出因果关系和具体损失的依据。

本院对陈**提交的证据及证人证言认证如下：根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条第一款之规定，陈**提交的《情况说明》没有单位负责人的签名，且兴恒信公司之后出具的《关于我公司﹤情况说明﹥（2014.3.15）的郑重申明》否认该《情况说明》系其公司出具，故本院对该份证据不予采信。陈**提交的2009年2月、3月、7月、8月、9月《工程款支付申请表》及附件有刘**、姚**、李**等人的签字，本院对其真实性予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”的规定，刘**作为案涉工程总监理工程师，对工程情况应当了解，与陈**并无利害关系，本院对刘**证言的真实性

予以确认。

另查明，祥**司曾于2008年10月13日发出通知，承诺支付陈**进场后发生的工程费25万元、补偿陈**缴纳的履约保证金40万元，并要求陈**在接到通知3日内办理手续并退场。

2008年11月28日，四川**限公司（发包人）与祥**司签订《北湖印象项目五期工程施工合同》，合同载明：监理单位委派的工程师刘**，发包人派驻的工程师姚**。《竣工验收报告》中载明，姚**为建设单位祥普**公司代表，刘**为总监理工程师，李**为祥**司技术负责人。

陈**与祥**司签订的《建设工程施工合同》通用条款第36.2条约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。……

祥**司与陈**签订的《补充协议》第6.3条约定：商品砼由甲方（祥**司）提供，经双方办理好签字手续，甲方按进度按比例在工程款中扣除。第7.1条约定：经公司研究并结合本工程的具体情况，由于乙方进场时间过长，所交纳的250万元履约保证金，在乙方进场后十日内退还100万元。第15.1条约定：合同双方任何一方不能全面履行合同条款均属违约，违约所造成的损失，按本合同规定及政府相关政策，由违约方承担。《补充

协议》中还确定姚**为甲方代表。

2008年8月18日，陈**代表祥**司与成都市**械租赁站签订《塔式起重机租赁合同》，租赁费15000元／月·台，成都市**械租赁站的委托代理人刘**在合同上签字。2009年7月9日，刘**与陈**核对后制作《北湖印象塔机租金结算单》，确认共计租赁4台塔机，租赁日期为2008年12月21日至2009年6月10日，平均租金为15000元／月·台。

2009年3月5日，同乐项目部与成都市**械租赁站签订《承包协议书》，第五条乙方施工范围第1项约定：搭拆外架、四口五临边、临设以及工地内的安全防护；第2项约定：凡是本工程所用的架管、扣件（包括模型工所用）、外架所用的安全网、密目网、油漆等相关的低质易耗品都由乙方（成都市**械租赁站）自行提供。

2009年4月4日《报告》称，北湖印象第五期一组团4-11#楼工程自开工以来因甲方原因造成我项目部停工日期统计如下：1.2008年12月29日推迟到2009年1月2日，延误3天；2.2009年1月5日起延误5天（6日、8日、9日、10日、11日）；3.2009年1月12日推迟到同年1月17日，延误5天；4.2009年1月17日推迟到同年2月4日，延误5天（除春节假）；5.2009年6月24日推迟至同年6月30日，延误6天；6.2009年6月18日停水，延误3天。该《报告》中“5月9日停电，因六期挖断我项目部主电缆线，延误工期3.5天；5月18日停电，因土方压断我项目

部主电缆线，延误工期3天”被划掉，旁边有姚**的签名。

刘**到庭作证称：我是陈**案涉工程的第三任总监。签字是祥普公司李**、姚**确认后，形成了报告我再签的。签字的时候，只要甲方签字了，总承包单位签了，我就签。2009年4月4日是陈**项目部第一次报告的时间，2009年7月中旬是第二次报告的时间。我们要求把两份报告打在一起签字，但是由于疏忽，该项目（部）没有更改落款日期，我们没有注意到，所以日期落的是2009年4月4日。2009年4月4日《报告》上的签字是我亲笔签名。

2009年7月《同乐农村新型社区D区4-11#楼完成形象进度表》载明：4#楼7月工程完成形象进度为“外墙抹灰、外墙面砖、阳台、飘窗栏杆”，5#楼完成形象进度为“内、外墙抹灰、外墙所有工程、阳台、飘窗栏杆”，6#、7#、8#楼完成形象进度为“屋面彩瓦工程、内、外墙抹灰、外墙所有工程、阳台、飘窗栏杆”，9#楼完成形象进度为“屋面彩瓦工程、外墙抹灰、外墙保温工程”，10#楼完成形象进度为“屋面彩瓦工程、外墙抹灰”，11#楼完成形象进度为“屋面彩瓦工程”。

2011年3月20日，四川资阳市环宇建筑劳务安装劳务有限

公司第四分公司（以下简称环**司）向成都市武**求祥**司及陈**支付工程欠款。经审理，成都市武**祥**司支付环**司工程款并承担利息，成都**民法院二审维持原判。终审判决（2012）成民终字第1508号民事判决书中载明，祥**司与环**司于2010年3月23日形成《结算书》一份，祥**司代表陈**、环**司代表李**签字确认，祥**司尚欠环**司工程款723257.4元。陈**在该案一、二审中均抗辩称其代表祥**司与环**司签订的合同，系职务行为，法律责任应由公司承担。

四川德安**理有限公司作出的《审核报告》中送审资料为：工程质量监理文件、工程竣工结算书、工程竣工资料、施工图、竣工图。

本院认为

本院认为：一、陈**是否享有索赔请求权问题。

陈**与祥**司签订的《建设工程施工合同》通用条款第36.2条约定了承包人索赔的程序，但该条款表述为“承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔”，并非承包人索赔的必要程序。祥**司主张审计时陈**提出过索赔，未经审计机构认可，但根据《审核报告》中载明内容，送审资料并未包括索赔资料。故一审认定陈**未按约定程序提出索赔的事实并不导致其丧失索赔请求权正确，本院予以维持。

二、陈**主张的停工待料损失应否支持及如何计算问题。

祥**司通过《补充协议》将案涉工程发包给无资质的陈*

斌施工，违反最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，一审法院认定《补充协议》无效正确。《补充协议》虽无效，但是有过错的一方应当赔偿对方遭受的损失。本院对陈**主张的停工待料损

失应否支持评析如下：

（一）关于陈**主张停工期间所依据的2009年4月4日《报告》应否采信问题。其一，刘**作为案涉工程总监理工程师，对工程是否存在停工及停工的原因应当了解，其证言证明《报告》内容属实及其签名属实；其二，祥**司称不能确认姚**及李**的签名是否属实，但姚**作为四川**限公司的现场负责人，李**为祥**司的技术负责人，案涉工程施工过程中有该二人多处签名可以比对，祥**司未能证明姚**、李**的签名虚假；其三，虽《报告》落款日期为2009年4月4日，与《报告》中包含2009年6月的内容存在矛盾，但除刘**证明该落款日期为笔误外，姚**在《报告》上划掉了2009年5月9日、5月18日两项延误工期的内容并签名的行为，也能够印证陈**称《报告》落款日期2009年4月4日为笔误的主张。综上，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院确认2009年4月4日《报告》内容属实，陈**主张停工27天应予采信。

（二）《报告》中因甲供商品砼原因延误工期共计18天，此外因甲方原因延迟进场6天，停水延误3天。由于《补充协议》约定商品砼由祥**司提供，且《报告》延误原因系祥**司造成，故延误工期27天造成的损失应由祥**司承担。陈**主张根据《报告》载明的停工27天损失为2703784元，其构成为：周转材料、施工机械、误工费、钢筋资金利息和管理费。对各项主张评析如下：

1.陈**主张的周转材料中木材、板材、丝杆螺母损失的计算方式为：（单价×用量）／120天定额损耗天数×误工天数，陈**主张120天为案涉工程主体工期时间，是木材、板材、丝杆螺母等的定额损耗天数，属于行业惯例，但其并未举证证明依照定额损耗天数计算损失的依据，亦未证明主体工期的起止时间，本院对陈**主张的木材、板材、丝杆螺母的损失不予支持。

2.陈**主张的周转材料中架管损失的计算方式为：总架管米数×每日租金×误工天数，扣件损失的计算方式为：总扣件数×每日租金×误工天数。该两项损失计算依据《经济签证单》系其单方制作，祥**司不予认可，真实性不能确认，本院不予采信；另一依据系同乐项目部与成都市**械租赁站签订的《承包协议书》及熊**的收条，该两份证据无法反映陈**租赁架管及扣件的单价、数量及费用，且《承包协议书》上第五条约定乙方（成都市**械租赁站）的施工范围为“搭拆外架、四口五临边、临设以及工地内的安全防护”、“凡是本工程所用的架管、扣件（包括模型工所用）、外架所用的安全网、密目网、油漆等相关的低质易耗品都由乙方自行提供”，可见并不需要陈**自行租赁架管和扣件，故本院对陈**的该项损失主张不予支持。

3.陈**主张的施工机械中塔机损失的计算方式为：日租金×使用台数×误工天数，虽然祥**司对陈**提交的《塔式起重机租赁合同》、《北湖印象塔机租金结算单》均不予认可，但上述证据系原件，祥**司未能提交证据证明陈**使用塔机的时间、台数与上述证据相左，本院对祥**司的抗辩意见不予采信。《塔式起重机租赁合同》、《北湖印象塔机租金结算单》对租金、租赁台数进行明确约定，陈**于2008年12月21日至2009年6月10日租赁4台塔机的期间内因祥**司延误工期共计18天，本院对陈**主张的塔机租赁损失500元／天×4台×18天u003d36000元予以支持。

4.陈**主张的施工机械中提升架损失的计算方式为：日租金×使用台数×误工天数，但其该项主张所依据的《机械设备租赁合同》中对租赁时间、租赁台数等均未约定，真实性无法确认，祥**司亦不认可，本院对其该项主张不予支持。

5.陈**主张的误工费损失的计算方式为：工日×每日工钱×误工天数，依据为《经济签证单》及陈**代表祥**司与环**司签订的《工程劳务分包合同》、陈**代表同乐项目部与王**签订的《公司内部水电安装承包合同》、陈**与唐**签订的《承包合同》、李**、王**、唐**出具的收条。首先，《经济签证单》系陈**单方制作，陈**与唐**签订的《承包合同》无祥**司或同乐项目部的印章，真实性无法确认，且《公司内部水电安装承包合同》并未对水电工的人数、工资等进行约定；其次，陈**在其与环**司、祥**司的（2012）成民终字第1508号案中辩称其为祥**司的代表，欠付工程款应由祥**司支付，该案也判决由祥**司支付环**司工程款。本案中陈**主张其在环**司与祥**司的工程结算款之外还另行支付了环**司停工、误工损失共计100余万元与其在生效判决中的辩称不符。综上，陈**的现有证据不能证明其主张的误工费损失，本院对陈**的该项请求不予支持。

6.陈**主张的钢筋资金利息损失计算方式：钢材辅料清单利息损失96万元，按35000元／天×27天计算，依据是《购销合同》、《谅解协议》、收据及《北湖印象五期项目部支付鑫源木业经营部钢筋利息清单》。首先，《谅解协议》及收据的真实性无法确认；其次，陈**未能举证证明延误工期27天与其无法按照《购销合同》的约定支付钢材货款存在必然联系；第三，《北湖印象五期项目部支付鑫源木业经营部钢筋利息清单》中记载的钢材进场时间从2008年12月16日开始间断至2009年5月10日，该计息时间与延误工期的时间并不能一一对应，故本院对陈**的该项主张不予支持。

7.陈**主张的管理费损失计算方式：管理人员当月工资总和／30天×误工天数。虽然祥**司对陈**提交的工资表不予认可，但工期延误属实，项目部管理人员确需支付额外工资，故本院对陈**主张的管理费损失共计32337元予以支持。

三、工程开工前保证金资金占用费的损失（2008年7月7日

至2008年11月28日期间）一审法院是否漏审问题。

祥**司虽于2008年10月13日发出通知承诺补偿陈**40万元，但该通知同时要求陈**退场，陈**实际未退场，双方并未履行通知的相关内容。后《补充协议》表明了祥**司认可陈**进场时间较长，缴纳履约保证金较早的情况，就此双方已达成对履约保证金退还的一致意见。故陈**主张其进场时间过长，祥**司应支付工程开工前履约保证金资金占用费的损失没有依据，一审法院对陈**主张的保证金逾期退还的损失进行了审理，并不存在漏审。

四、保证金逾期退还损失应如何计算问题。

《补充协议》约定祥**司在四栋楼主体结构三层封顶七日内退还第三笔保证金50万元，在主体结构封顶七日内退还剩余的50万元。陈**提交《预拌（商品）混凝土发货单》拟证明三层封顶及主体封顶时间，但其并未证明发货单所载明的时间及高度与三层封顶及主体封顶时间具有必然联系。二审中陈**对三层封顶的时间未提交补强证据，故本院对其要求祥**司按《预拌（商品）混凝土发货单》载明时间支付第三笔保证金逾期退还损失的主张不予支持。关于主体封顶的时间，一审按照竣工验收合格的时间2009年9月22日开始计息，但根据陈**二审提交2009年7月《同乐农村新型社区D区4-11#楼完成形象进度表》中载明的情况，4-11#楼在2009年7月25日已经完成了外墙抹灰、屋面彩瓦工程等形象进度，可以推知2009年7月25日之前已经完成了主体封顶。由于陈**未能提交其他证据证明主体封顶的时间，而祥**司于2010年9月3日退还了剩余保证金50万元，故祥**司应当赔偿陈**2009年7月25日至2010年9月3日期间50万元保证金的资金利息。

五、进度款逾期支付损失应如何计算问题。

根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的笔数相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，一审将后一期祥**司支付的进度款优先抵充前一期应付的进度款缺口符合法律规定，原判对逾期支付进度款的利息损失计算方式正确，陈**上诉主张不应当将下一期支付的进度款冲抵前一期未完全支付的进度款无法律依据，本院不予支持。

综上所述，由于陈**二审申请证人出庭导致原判认定事实存在一定变化。依照最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款

之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省**民法院（2012）成民初字第1884号民事判决第二项，即“四川祥**限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈**逾期支付工程进度款所造成的利息损失，第一笔以1273646元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年2月10日计算至2009年3月5日止，第二笔以1263771.58元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年4月10日计算至2009年4月21日止，第三笔以5904483.75元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年5月10日计算至2009年6月15日止，第四笔以3844573.12元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年6月10日计算至2009年8月3日止，第五笔以2456313.57元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年7月10日计算至2009年8月27日止，第六笔以4419716.86元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年8月10日计算至2009年9月17日止，第七笔以3726582.79元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年9月10日计算至2009年11月4日止，第八笔以3424393.3元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年10月10日计算至2009年11月4日止”；

二、撤销四川省**民法院（2012）成民初字第1884号民事判决第一项即“四川祥**限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈**逾期退还保证金所造成的损失，第一笔以50万元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年1月19日计算至2009年5月6日止，第二笔以50万元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年9月22日计算至2010年9月3日止”、第三项即“驳回陈**的其他诉讼请求”；

三、四川祥**限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈**工期延误损失68337元；

四、四川祥**限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈**逾期退还保证金的利息，第一笔以50万元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年1月19日计算至2009年5月6日止，第二笔以50万元为本金按中**银行同期同类贷款利率从2009年7月25日计算至2010年9月3日止；

五、驳回陈**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费57578.48元，由四川祥**限公司负担23031元，陈**负担34547.48元；二审案件受理费33528元，由四川祥**限公司负担13528元，陈**负担20000元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年八月二十日