四川南**有限公司与四川中成煤炭建**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川南**有限公司（以下简称国栋公司）因与被上诉人四川中成煤炭建**责任公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）南中法民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人国栋公司的法定代表人王**及其委托代理人王*、谭**，被上诉人中**司的委托代理人王*、杜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年10月9日，中**司与国**司签订了《建设工程施工合同》，双方约定，国**司将其年产22万立方米高密度纤维板项目工程发包给中**司施工，工程内容为中纤板生产车间正负零以上钢结构制安工程（面积26229平方米）；钢结构车间内全部强弱电及照明工程安装；采光带安装，具体内容详见国**司提供的全套施工图纸；工程签约合同价为950万元，为固定总包价；质保期2年；工程竣工验收报告经发包人认可后15天内，承包人应认真编制真实有效的结算资料递交给发包人。发包人将报送资料初审合格后，报送审计部门30天内审定工程竣工结算造价，30日内没有答复的，视为认可承包人的结算，审计部门审定的工程造价经双方签认后作为发包人支付工程价款的最终依据；工程出现质量问题，中**司接到国**司通知后应及时进行维修，否则，国**司自行组织维修，维修费用从质保金中扣除。

在合同签订后，国**司向中**司提供了钢结构施工图纸一套，中**司于2009年12月19日正式进场施工。在工程施工过程中，双方变更签证增加了工程量，价款53025元，工程款总额为9553025元。工程竣工后，2010年5月18日，中**司制作了《竣工工程申请验收报告》，总监理工程师刘*签署“经检查，符合验收条件”，工程监理单位四川四维高**司南充分公司（以下简称四维南充分公司）加盖了公章。

上诉人诉称

2011年6月14日，国**司组织相关单位对工程进行竣工验收，认定工程质量验收合格。之后，双方因工程款的支付等问题发生纠纷，多次协商未果，国**司遂以中**司未按施工图纸进行施工、工程质量出现问题等为由，向原审法院提起诉讼。国**司在该案声称，中**司应承担违约损失201万元，未做工程面积应扣减价款439421.04元，中**司未按图纸施工，国**司另行组织人员施工，垫资费用836753.37元，应由中**司承担，该案经原审法院审理后认为，诉争工程竣工时间应认定为2010年5月18日。合同约定工期为140天；中**司于2009年12月19日正式进场施工，按约定应当在2010年4月28日完工，工程迟延10天，中**司的行为构成违约，应当承担违约责任，按照合同约定，由中**司承担违约金5万元。合同约定的价格为包干价，中**司已按国**司提供的工程全套图纸和设计说明进行了施工，钢结构设计图中未标注有保温工程的部位，中**司不应按建筑设计总说明图第七条修建保温工程，国**司自行组织人员修建保温工程产生的费用836753.37元应自行承担，不应在支付中**司的工程款中予以扣减。2012年7月2日，原审法院作出一审判决：一、由中**司在判决生效后5日内支付国**司违约金50000元；二、驳回国**司的其他诉讼请求。国**司不服，向本院提起上诉，其部分上诉理由为，中**司未按合同与图纸内衬50mm厚玻璃棉，国**司要求中**司整改无果另行组织完成外墙保温，共涉及费用836753.37元，工期延误402天，按合同约定每延期一天罚款5000元应支付违约金201万元。2013年1月22日，本院作出（2012）川民终字第586号民事判决：驳回上诉，维持原判。国**司不服，向最**法院申请再审，2013年12月9日，最**法院作出（2013）民申字第771号民事裁定：驳回国**司的再审申请。

本院查明

此后，中**司起诉要求国**司支付工程款1278025元及利息，四川省南充市高坪区人民法院作出（2013）高坪民初字第1351号民事判决，由国**司支付中**司工程款1278025元及利息。国**司不服提起上诉，并在上诉中提出屋面彩钢瓦厚度不符合要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、拉丝网未使用约定材料，并进行了举证、提出申请质量鉴定，中**司对国**司的上述理由进行了答辩，并对其举证进行了质证。2014年5月4日，原审法院作出（2014）南中法民终字第510号民事判决：驳回上诉，维持原判。

国**司在本案原审诉讼中提交两份《鉴定申请书》，请求对厂房彩钢板厚度、厂房钢结构涂漆次数和总厚度、厂房钢网材质，对将“屋层（面）彩钢瓦、层（屋）面檩条、钢结构涂漆、不锈钢钢网”维修至与《建设工程施工合同》约定一致的费用进行鉴定。

国栋公司向原审法院提交《说明》，载明：诉讼请求200万元为预估“屋层（面）彩钢瓦、屋面檩条、钢结构涂漆、不锈钢钢网”维修至与《建设工程施工合同》、施工图纸一致的费用，最终以鉴定结果为准。

国**司一审诉讼请求：判令中成公司赔偿国**司损失200万元。

原审法院认为，国**司在（2012）南中法民初字第5号、（2012）川民终字第586号案中主张外墙保温墙质量不符合合同约定，中**司工期延误402天按合同约定每延期一天罚款5000元应支付违约金201万元，由上可见，国**司基于外墙保温层主张质量问题，其诉讼请求和事实理由不包括本案中主张的诉讼请求及事实理由，国**司起诉本案及人民法院对本案的审理不违背民事诉讼“一事不再理”原则。中**司因工程款纠纷起诉国**司，经四川省南充市高坪区人民法院（2013）高坪民初字第1351号案判决国**司支付中**司工程款及利息后，国**司提起上诉，以屋面彩钢瓦厚度不符要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、钢网材质不符合约定为由提出抗辩并作为拒付工程款的理由之一，并申请质量鉴定，中**司针对国**司的抗辩理由进行了辩驳，并对国**司提供的证据进行了质证，原审法院终审判决驳回上诉，维持原判。该案为给付之诉，法院判决支付工程款其实质为判决继续履行合同，其既判决力阻止当事人就合同是否应当履行提起诉讼，但并不限制当事人在继续履行合同基础上因质量问题另行主张损害赔偿的权利，国**司在该案中有权提起反诉而没有提起，选择另行起诉，这是法律赋予当事人的诉讼权利，应予准许。因此，国**司提起本案诉讼符合起诉条件。

中**司于2010年5月18日完成国**司工程后，中**司制作了《竣工工程申请验收报告》，总监理工程师刘*签署“经检查，符合验收条件”，工程监理单位四维南充分公司加盖了公章。2011年6月14日，国**司组织相关单位对工程进行竣工验收，认定工程质量验收合格，并投入使用。即使该工程未经竣工验收，但国**司已使用数年，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，国**司提出屋面彩钢瓦厚度不符要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、钢网材质不符合约定，也不应予以支持。该工程既通过国**司的验收又实际使用，依照前述规定，应当视为国**司对中**司承包的工程质量予以认可，国**司在本案中主张上述质量问题，不予支持。国**司提出上述鉴定申请，也不予准许。

综上，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：驳回四川南**有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由四川南**有限公司负担。

上诉人国*公司上诉称：1.因验收报告未经设计单位盖章，案涉工程验收未完成。2.案涉工程的质量不符合约定，给国*公司造成的损失应予赔偿。按规定要用厚度0.5mm的彩钢瓦，实际是0.32mm；同时在很多地方存在搭接，可能会渗漏。屋面檩条按照规定要两边都用镙丝固定，实际只用了一棵镙丝固定，导致屋面产生波纹。屋面钢瓦下的保温棉需要用不锈钢网来固定，实际用的是铁丝网。按照设计所有钢梁均要刷两遍漆，实际一遍都没有刷。3.原判不予准许国*公司提出的鉴定申请不当。因工程存在质量问题，会影响设备安装的质量。原判驳回国*公司的诉讼请求，不准许鉴定是不正确的。上诉请求：1.撤销原判；2.支持国*公司的一审诉讼请求。

被上诉人中**司辩称：1.国**司主张竣工工程申请验收报告，未经设计单位盖章，案涉工程的验收并未完成的理由不能成立。该份报告设计单位不盖章的原因是国**司不结清设计费用造成的，并不影响该份报告已经国**司同意，因为国**司已经确认该工程竣工验收合格。2.案涉工程已通过验收，且实际使用数年，国**司亦未在质保期内提出质量问题，依据相关司法解释第十三条的规定，即使国**司认为没有经过竣工验收，但是在已经使用数年之后，又主张工程质量不合格，依法不应当支持。3.关于鉴定问题，中**司已按合同及图纸完成全部施工，案涉工程已实际使用五年多，不符合鉴定的条件，因在使用五年后才申请鉴定，工程的现状与本案的纠纷没有关联性。综上，原判正确，应当维持。

二审查明，国栋公司认为原判认定的事实全部错误。

中**司对原判认定的事实无异议。

因国栋公司没有提供证据证明原判认定的事实存在错误，并且原判查明的事实与已生效的法律文书认定的事实一致，予以确认。

另查明，案涉合同第三部分专用条款第九条“竣工验收与结算34.质量保修34.2.1工程出现质量问题，乙方接到甲方通知后应及时进行维修，每次维修的质量由发包人书面指定的工程师、相关人员签字认可为准。34.2.2乙方接到甲方通知后未能及时进行维修，甲方自行组织维修后，维修费用从质保金中扣除。34.2.3质保金支付，从工程竣工验收至按照国家规定的保修期满年后无质量问题，发包人一次无息支付全部质保金额。”

本院认为

本院认为，案涉合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行。本案的争议点：国栋公司在使用案涉工程后，以案涉工程的屋面彩钢瓦厚度不符要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、钢网材质不符合约定为由要求中成公司承担赔偿责任的主张是否应予支持。

关于国**司在使用案涉工程后，以案涉工程的屋面彩钢瓦厚度不符要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、钢网材质不符合约定为由要求中成公司承担赔偿责任的主张是否应予支持的问题。

根据查明的事实，2011年6月14日，国**司组织相关单位对案涉工程进行竣工验收，认定工程质量验收合格。上诉人国**司认为案涉工程不符合约定的主张，事实依据不足，不予支持。

即使该工程未经竣工验收，但国**司已使用数年。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因国**司提出案涉工程的屋面彩钢瓦厚度不符要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、钢网材质不符合约定，不属于案涉工程主体结构的质量问题，原判对国**司的该项主张不予支持，法律依据充分，并无不当。因案涉工程依法应当认定为质量合格，原判对国**司提出的质量鉴定申请不予准许，法律依据充分，并无不当。上诉人国**司在使用案涉工程后认为案涉工程的屋面彩钢瓦厚度不符要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、钢网材质不符合约定要求中**司承担赔偿责任的主张，法律依据不足，不予支持。

按照案涉合同第三部分专用条款第九条“竣工验收与结算34.质量保修34.2.1工程出现质量问题，乙方接到甲方通知后应及时进行维修，每次维修的质量由发包人书面指定的工程师、相关人员签字认可为准。34.2.2乙方接到甲方通知后未能及时进行维修，甲方自行组织维修后，维修费用从质保金中扣除。34.2.3质保金支付，从工程竣工验收至按照国家规定的保修期满年后无质量问题，发包人一次无息支付全部质保金额”的约定，国**司在使用案涉工程后，认为案涉工程的屋面彩钢瓦厚度不符要求、屋面檩条倾斜、钢结构涂漆次数不足、钢网材质不符合约定，属于质量保修的情形，国**司可以根据实际情况依约要求中**司进行维修。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由四川南**有限公司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年八月十九日