四川东**限公司与兴文县**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川东**限公司（以下简称东**司）因与上诉人兴**责任公司（以下简称鼎**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）宜民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人东**司的委托代理人李*、王*，上诉人鼎**司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，东**司与鼎**司于2012年11月28日签订鼎**司厂区项目的《建设工程施工合同》，王**该工程项目代表人。《建设工程施工合同》第八条“承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”东**司依照合同约定缴纳工程履约保证金300万元后进场施工。

2014年1月6日，鼎**司作为甲方与作为乙方的东**司签订《兴文县**责任公司厂区项目﹤建设工程施工合同﹥解除协议书》（以下简称《解除协议》）。《解除协议》载*：《建设工程施工合同》约定的厂区项目工程现已完成1#、2#楼和职工食堂的建设，由于双方原因自愿协商达成一致意见，根据《建设工程施工合同》第二部分第七项第87条第一款“合同双方当事人协商一致，可以解除合同”的约定，双方在平等自愿的基础上经充分协商一致同意解除该合同。《解除协议》第一条约定：双方一致同意本协议签订之日起即解除于2012年11月28日签订的甲方厂区项目《建设工程施工合同》，待全部款项结清后，双方的权利、义务自然终止。第二条约定：甲方于本协议生效日即支付乙方工程款150万元，该款仅限于乙方用于支付民工工资。第三条约定：甲方于本协议生效日后第10天内通过银行转账方式退还乙方工程履约保证金300万元。第四条约定：甲乙双方一致确认工程履约保证金利息100万元，甲方于本协议生效日后20日内通过银行转账方式将该款支付到乙方项目代表人王*账户上，该款不出具任何发票。第五条约定：乙方已于2013年12月31日前将已完工程决算报甲乙双方审核，共同认定所有工程决算金额为7819218元，扣除甲方已支付工程款，剩余部分4399349元甲方于2014年4月30日前通过银行转账方式全部付清，支付该笔款前，乙方必须提供该项目工程总结算款的全额正式发票。第六条约定：甲乙双方一致确认，截止2013年12月28日前甲方已经支付给乙方的工程进度款为1919869元。第七条约定：如果甲方未按本协议第二条、第三条、第四条执行，甲方承担赔偿乙方违约金叁万元／天。第九条约定：本协议所有款项结清后，双方于2012年11月28日签订的甲方厂区项目《建设工程施工合同》和所涉及的补充协议、承诺书等涉及该工程项目下的法律文书均作废无效，双方均同意放弃原合同中载*所享有的权利，甲乙双方必须严格按照本协议所约定的事项执行，合同解除后，双方互不追究违约责任。鼎**司的法定代表人林**在《解除协议》上签名并加盖鼎**司印章，东**司项目代表人王*在《解除协议》上签名并加盖东**司印章。《解除协议》最后用手写方式附加条款，附条约定：经甲乙双方于2014年元月31日前共同确定审计公司审计为最终工程金额。审计结果不能超过2014年4月30日，如有超过就以本协议第五条金额为准。乙方必须在2014年2月28日前提供所有审计资料。否则由乙方承担一切后果，审计费用甲乙双方各负责50%。

另查明，《解除协议》签订当日，东**司项目代表人王*出具《承诺书》，认可2014年1月6日领到《解除协议》第二条约定的150万元，用于支付民工工资。王*于2014年3月20日出具加盖了该工程项目部印章的《委托函》，载明：东**司委托鼎**司代付雷**在东**司分包挡土墙工程所产生的工程款，雷**不再向东**司直接收款。鼎**司于2014年3月25日以银行转账方式代东**司向雷**支付了挡土墙工程款678637元。《解除协议》签订当日至2014年7月29日，鼎**司通过转账、委托付款方式向东**司支付工程款、工程履约保证金共计3893811元。双方均认可未对已完工工程进行审计。

再查明，东**司自认，曾参与了挡土墙工程的施工，但撤场时该部分工程尚未完工。鼎**司组织第三方对挡土墙工程进行了修缮，产生了部分费用。

东**司一审诉讼请求：1.判令鼎**司按照《解除协议》第三条及第四条的约定退还东**司工程履约保证金300万元以及履约保证金利息100万元；2.鼎**司按照《解除协议》第五条之约定支付尚欠工程款2734175元；3.鼎**司按照《解除协议》第七条约定从2014年5月1日起按照每天3万元支付违约金至《解除协议》约定的全部款项实际清偿完毕之日止；4.本案诉讼费等相关费用由鼎**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方在履行鼎**司厂区项目《建设工程施工合同》过程中，因双方原因自愿协商一致达成《解除协议》，解除了双方签订的《建设工程施工合同》。该《解除协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，双方均应该按照《解除协议》的约定履行。鼎**司对东**司提出的依据《解除协议》第三条、第四条约定，鼎**司应退还工程履约保证金300万元以及支付工程履约保证金利息100万元均未作抗辩，对东**司该两项诉讼请求予以支持。本案争议焦点：一、已完工总工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是以审计结论为准；二、鼎**司向雷**支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算；三、鼎**司是否应该向东**司支付违约金。

一、关于已完工总工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是以审计结论为准的问题，《解除协议》第五条明确约定，所有工程决算金额7819218元是双方审核东**司报送的决算资料后共同认定的金额。鼎**司抗辩认为，根据附条的约定，本案已完工总工程款应该以审计结果为准，未审计的后果应该由东**司承担。但该附条明确约定必须在2014年4月30日前得出审计结果，否则以《解除协议》第五条确定的金额为准。根据《解除协议》载明的内容，东**司在签订《解除协议》前已将完工工程决算资料报送给鼎**司，鼎**司无证据证明东**司对已完工工程未进行审计存在过错。且鼎**司在2014年4月30日之后仍在零星支付工程款的行为也表明鼎**司认可《解除协议》的结算内容。鼎**司抗辩本案已完工总工程款应该依照审计结论为准的理由不能成立，原审法院根据《解除协议》第五条的约定确认总工程款为7819218元。

二、关于鼎**司向雷**支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算的问题，东**司在原审中承认参与了挡土墙工程的建设，只是以在退场时该部分工程尚未完工，没有纳入《解除协议》约定的结算范围予以抗辩。原审法院认为，根据《解除协议》第一条、第五条、第九条的约定，《解除协议》解除的是鼎**司厂区项目《建设工程施工合同》，是双方对东**司退出该工程项目进行的总结算和清理。在双方未就挡土墙工程结算予以特别约定的情况下，东**司参与施工尚未完结的挡土墙工程也应包含在《解除协议》约定的结算、清理范围之内。东**司抗辩认为《解除协议》只是对1#、2#楼和职工食堂进行结算，挡土墙工程不应在本案中结算与《解除协议》的约定不符，不予支持。鼎**司接受东**司项目代表人王*的委托，向雷**代付挡土墙工程款678637元应计入鼎**司向东**司支付的工程款中，予以确认。同时，根据《解除协议》第九条的约定，《解除协议》签订后，《建设工程施工合同》及该工程项目的所有协议、承诺书均作废无效。双方均自愿放弃《建设工程施工合同》载明的权利，双方互不追究违约责任，鼎**司提出根据《建设工程施工合同》的约定，由东**司承担挡土墙工程维修的费用与《解除协议》的约定不符，不予支持。

三、关于鼎**司是否应该向东**司支付违约金的问题，根据《解除协议》第七条的约定，鼎**司如果未按照协议第二条、第三条、第四条执行，应承担相应的违约责任。根据查明的事实，鼎**司未按照协议第三条、第四条规定的期限足额支付东**司工程履约保证金和利息，已构成违约。鼎**司未按时支付东**司工程履约保证金和利息对东**司造成的实际损失是未支付款项的资金占用利息，《解除协议》第七条约定违约承担3万元／天的违约金数额过高，鼎**司也对违约金作出抗辩。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，根据鼎**司未足额支付《解除协议》第三条、第四条约定款项给东**司造成了资金利息损失的实际，参照中**银行同期贷款基准利率4倍的上限酌情确定违约金为50万元。

综上，鼎**司应支付东**司工程款、工程履约保证金、利息以及违约金共计6505538元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第二款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：一、兴文县**责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川东**限公司支付《兴文县**责任公司厂区项目﹤建设工程施工合同﹥解除协议书》确认的尚欠工程款、工程履约保证金、工程履约保证金利息以及违约金共计6505538元；二、驳回四川东**限公司的其他诉讼请求。如果兴文县**责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76999元，诉讼保全费5000元，共计81999元，由四川东**限公司负担24600元，兴文县**责任公司负担57399元。

上诉人诉称

上诉人东**司上诉称：1.原判认定挡土墙的工程款678637元计入《解除协议》确认的工程款中错误。2.原判酌定违约金过低不能弥补东**司的损失，应当依约改判。上诉请求：1.改判鼎**司支付给雷**的挡土墙工程款678637元不计入向东**司已经支付的工程款内，鼎**司向东**司支付的工程款增加678637元；2.改判鼎**司支付150万元损失赔偿款；3.本案诉讼费由鼎**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人鼎**司辩称，鼎**司已经向雷**支付了挡土墙工程款678637元，违约金的认定原判认定正确。请求驳回东**司的上诉请求。

上诉人鼎**司上诉称：1.原判认定工程款为7819218元错误，因该款与鼎**司的决算金额相差90万元。2.原判认定鼎**司承担违约金没有依据，因东**司未提供相应的审计资料造成工程款不能结算，导致鼎**司不能支付工程款。上诉请求：撤销原判，依法改判按审计结论结算工程款或者发回重审。

被上诉人东**司辩称，双方的《解除协议》第五条有明确的约定，双方认定结算金额为700多万。虽然在该协议后面条款约定了案涉工程的审计问题，但是没有实际履行，鼎**司按约定的总价款支付了部分金额，东**司按照约定交付了结算资料，但是鼎**司否认收到结算资料。请求驳回鼎**司的上诉请求。

本院查明

二审查明，双方均对原判认定的事实没有异议，予以确认。

另查明，在2014年4月30日双方没有出具审计结果。

本院认为

本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方协商一致解除了案涉合同并进行了结算，并无不当。本案争议焦点：一是案涉工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是按照《解除协议》最后用手写方式附加条款约定以审计结论为准；二是鼎**司向雷**支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算；三是鼎**司是否应该向东**司支付违约金。

关于案涉工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是按照《解除协议》最后用手写方式附加条款约定以审计结论为准的问题。

因双方均认可在2014年4月30日前未对已完工工程进行审计，按照《解除协议》最后用手写方式附加条“经甲、乙双方于2014年元月31日前共同确定审计公司审计为最终工程金额。审计结果不能超过2014年4月30日，如有超过就以本协议第五条金额为准。乙方必须在2014年2月28日前提供所有审计资料，否则由乙方承担一切后果，审计费用甲乙双方各负责50%”的约定，本案已完工总工程款应该按照《解除协议》第五条确定的金额认定。按照双方签订的《解除协议》第五条“乙方已于2013年12月31日前将已完工程（自兴文县**责任公司厂区项目《建设工程施工合同》合同签订后进场之日至本解除协议签订生效之日止）的所有工程的决算，经甲乙双方审核，共同认定所有工程决算金额为7819218元（大写柒佰捌拾壹万玖仟贰佰壹拾捌元整），扣除甲方已支付工程款，剩余部分4399349元（大写肆佰叁拾玖万玖仟叁佰肆**）甲方于2014年4月30日前通过银行转账方式全部付清，支付该笔款前，乙方必须提供该项目工程总结算款的全额正式发票”约定，所有工程的决算金额7819218元是双方审核东**司报送的决算资料后共同认定的金额。按照《解除协议》载明的内容，东**司在2014年1月6日签订《解除协议》前已将完工工程决算资料报送给鼎**司，鼎**司提供的证据不足以证明东**司对已完工工程未进行审计存在过错。鼎**司在2014年4月30日之后仍在零星支付工程款的行为也证明鼎**司认可《解除协议》的结算内容。原判认定正确，予以维持。鼎**司自认作出了案涉工程的决算，如果东**司没有提供案涉工程的资料，鼎**司将无法作出决算。上诉人鼎**司认为本案已完工总工程款应该依照审计结论为准因东**司没有提供案涉工程资料造成不能作出审计结论的主张，事实依据不足，不予支持。

关于鼎**司向雷**支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算的问题。

原审法院认为，根据《解除协议》第一条、第五条、第九条的约定，《解除协议》解除的是鼎**司厂区项目《建设工程施工合同》，是双方对东**司退出该工程项目进行的总结算和清理。在双方未就挡土墙工程结算予以特别约定的情况下，东**司参与施工尚未完结的挡土墙工程也应包含在《解除协议》约定的结算、清理范围之内。东**司认为《解除协议》只是对1#、2#楼和职工食堂进行结算，挡土墙工程不应在本案中结算的主张，与《解除协议》的约定不符，不予支持。鼎**司接受东**司项目代表人王*的委托，向雷**代付挡土墙工程款678637元应计入鼎**司向东**司支付的工程款中，予以确认。同时，根据《解除协议》第九条的约定，《解除协议》签订后，《建设工程施工合同》及该工程项目的所有协议、承诺书均作废无效。双方均自愿放弃《建设工程施工合同》载明的权利，双方互不追究违约责任。原判认定正确，予以维持。上诉人东**司认为原判认定挡土墙的工程款678637元计入解除协议确认的工程款中错误的主张，事实依据不足，不予支持。

关于鼎**司是否应该向东**司支付违约金的问题。

原判根据查明的事实，认为鼎**司未按照协议第三条、第四条规定的期限足额支付东**司工程履约保证金和利息的行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据鼎**司给东**司造成了资金利息损失的情况，酌定承担违约金为50万元。东**司提供的证据不足以证明原判酌定的违约金存在过低的情形，原判认定并无不当，予以维持。上诉人鼎**司认为原判认定鼎**司承担违约金没有依据的主张，事实依据不足，不予支持。上诉人东**司认为原判酌定违约金过低不能弥补东**司的损失的主张，事实依据不足，不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101228.33元，由四川东**限公司负担24229.10元，由兴文县**责任公司负担76999.23元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日